Wat zijn algemene voorwaarden?

• De wet omschrijft de algemene voorwaarden als een of meerdere bedingen die opgesteld zijn om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van de bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk zijn geformuleerd (art. 6:231).
• De algemene voorwaarden moeten voor meerdere overeenkomsten kunnen worden gebruikt (bestemmingscriterium). De bewijslast ligt bij de wederpartij. Meestal zijn de AV voorbedrukt of bovenaan een contract opgesteld, wat al aangeeft dat het algemene bepalingen zijn die meerdere keren kunnen worden gebruikt. Ook kunnen de voorwaarden gedeponeerd zijn bij de Kamer van Koophandel. De bestemming voor het gebruik in een aantal overeenkomsten kan door de wederpartij ook op een indirecte wijze worden aangetoond. Dit kan bijvoorbeeld door aan te wijzen dat de bewuste voorwaarden in het verleden al eens in overeenkomsten zijn gebruikt.
• Bedingen die de kern van de prestatie aangeven (zgn. kernbedingen), worden uitgesloten van toepasselijkheid (art. 6:231 sub a). Onder de kern van de prestaties worden de essentiële punten van de overeenkomst verstaan. Aangenomen kan worden, dat bedingen zonder welke de overeenkomst niet zou voldoen aan het vereiste van bepaalbaarheid in de zin van art. 6:227 als kernbedingen kunnen worden gezien. Dit moet beoordeeld worden naar objectieve maatstaven.
• Wat duidelijk moet worden onderscheiden zijn de termen ‘gebruiker’ en ‘wederpartij’ uit art. 6:231. Gebruiker is diegene die de AV in een overeenkomst plaatst (gebruikt) en de wederpartij is diegene die de AV aanvaardt en de overeenkomst ondertekent.

Wat maakt algemene voorwaarden bijzonder?

• De bijzonderheid van algemene voorwaarden is dat zij deel uitmaken van een overeenkomst, maar dat de wederpartij zich niet of nauwelijks bewust is van de inhoud. Zouden zij zonder beperking geldig zijn, dan zou dit tot misbruik kunnen leiden. Het verbieden van algemene voorwaarden zou het functioneren van het handelsverkeer echter ernstig beperken. Daarom zijn er in het nieuwe BW bijzondere regels voor algemene voorwaarden opgenomen: artt. 6:231 - 247 BW. Aan deze artikelen liggen drie doelen ten grondslag:

1. Het versterken van de rechterlijke controle op de algemene voorwaarden ter bescherming van de personen waartegen deze worden gebruikt. Dit komt tot uitdrukking in art. 6:233 sub a, waarin staat dat de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn indien ze onredelijk bezwarend zijn;

2. Rechtszekerheid, ten aanzien van de toepasselijkheid en de (on)geoorloofdheid van de inhoud;

3. Het stimuleren van overleg over de inhoud tussen partijen.

• Afdeling 6.5.3 is van toepassing op obligatoire overeenkomsten, met uitzondering van arbeidsovereenkomsten en collectieve arbeidsovereenkomsten (art. 6:245). Via de schakelbepaling van art. 6:216 hebben deze artikelen ook werking op meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen.
• De bepalingen in afdeling 6.5.3 zijn van dwingend recht, dit wordt bepaald in art. 6:246. Art. 6:231 lid 1 sub a omschrijft algemene voorwaarden als een of meer schriftelijke bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Wanneer niet aan deze omschrijving is voldaan zijn de bepalingen betreft algemene voorwaarden niet van toepassing. De algemene leerstukken van redelijkheid en billijkheid zijn dan nog wel toepasselijk.

Welke twee vernietigingsgronden bevat art. 6:233?

• Art. 6:233 bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is:

1. Indien het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij;

2. Indien geen redelijke mogelijkheid is geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen.

Ad a.: Wat geldt als onredelijk bezwarend?

• Om te bepalen of een geding onredelijk bezwarend is moet worden gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen en de overige omstandigheden van het geval.
• Dit is vergelijkbaar met de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2, welke naast art 6:233 van toepassing blijft. Onredelijk bezwarend houdt in dat het niet enkel bezwarend is voor de wederpartij, maar het benadelend is ten opzichte van wat normaal rechtens is.
• Ten behoeve van de consument heeft de open norm ‘onredelijk bezwarend’ in de vorm van een zwarte en een grijze lijst nader invulling gekregen. Een consument is een natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Ten eerste zijn de volgende artikelen alleen geldig als de wederpartij een natuurlijk persoon is. Ook moet deze persoon handelen als particulier (privépersoon) en niet in de uitoefening van een beroep. Ook vrije beroepen vallen onder de term beroep.
• Er zijn natuurlijk altijd gevallen waarin het twijfelachtig is of iemand handelt als consument of in naam van zijn bedrijf. Bij deze twijfelgevallen zal er per geval worden bekeken wat de koper met het product gaat doen.

Wat is de zwarte lijst?

• De lijst van art 6:236 wordt de zwarte lijst genoemd. Zij bevat bedingen die door de wet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Hier bestaat geen mogelijkheid voor de gebruiker om het tegendeel te bewijzen.
• De zwarte lijst valt uiteen in drie rubrieken:

1. De eerste betreft bedingen die de wederpartij rechten en bevoegdheden ontnemen (sub a-g);

2. De tweede betreft bedingen die de gebruiker rechten of bevoegdheden toekennen (sub h-j);

3. De derde betreft een reeks bedingen van diverse aard (sub k-s).

• Voorbeelden zijn: bedingen die het recht op nakoming ontnemen (sub a), bedingen die de gebruiker het recht geven de prijs te verhogen (sub i), enzovoort.
• Bestudering van art. 6:236 maakt duidelijk dat het artikel op verschillende punten nuanceringen kent. Dit artikel noemt geen sanctie en op zichzelf vormt het dus geen vernietigingsgrond. De lijst moet elke keer worden gelezen in combinatie met het basisartikel art. 6:233 sub a, deze introduceert het algemene criterium ‘onredelijk bezwaren’ en verbindt een sanctie van vernietigbaarheid.

Wat is de grijze lijst?

• De lijst van art. 6:237 noemt bedingen die worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn, deze wordt de grijze lijst genoemd. Hier is het wel mogelijk voor de gebruiker om te bewijzen dat in de omstandigheden het beding niet onredelijk bezwarend is. Ook hier schept het artikel zelf niet de vernietigbaarheid, maar moet het in samenhang gelezen worden met het centrale art. 6:233 sub a. Met betrekking tot vertegenwoordiging is een lijst in art. 6:238 opgenomen. Art 6:239 bepaalt dat delen van de grijze lijst bij algemene maatregel van bestuur kunnen worden aangepast.
• De zwarte en grijze lijst gelden alleen voor consumenten, maar hebben wel een zgn. reflexwerking. Dit betekent dat andere partijen dan consumenten zich niet rechtstreeks op art. 6:236 en 6:237 kunnen beroepen, maar het feit dat een beding op een lijst voorkomt kan wel als argument gebruikt worden dat het beding in kwestie onredelijk bezwarend is. Naarmate een partij meer op een consument lijkt (een kleine of ondeskundige partij) zal er een sterkere reflexwerking gelden. Het feit dat een beding niet in de zwarte of grijze lijst voorkomt, betekent niet dat het niet onredelijk bezwarend is. Ofwel hier kan geen a contrario - argument aan ontleend worden.
• De oranje lijst is uitgevaardigd door de Europese Unie. Hierop staan bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Het geeft de consument geen echte rechten en de rechter hoeft een beding ook niet perse als onredelijk bezwarend aan te merken bij een vermelding op deze lijst. Deze lijst geeft dus een zwakke positie aan de consument die zich beroept op deze lijst. Het vergemakkelijkt de argumentering enkel.
• Een consument kan een beroep doen op de eerder vermelde lijsten. Maar er is nog een weg die de consument kan bewandelen. Men moet hier denken aan art. 7:6. Via deze weg kan een consument een contract vernietigen wegens het beknotten van zijn rechten en bevoegdheden. Via art. 6:236 e.v. kan niet direct worden vernietigd. Dus een beroep op art. 7:6 levert sneller een vernietiging op, ook bij niet AV bedingen die onredelijk bezwarend zijn voor een consument.

Ad b.: Wat is het belang van de mogelijkheid tot kennisneming?

• Op grond van art. 6:233 sub b is een beding in algemene voorwaarden eveneens vernietigbaar, wanneer de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft gegeven om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
• Partijen kunnen rechtsgeldig de toepasselijkheid van algemene voorwaarden overeenkomen zonder dat de wederpartij er ooit een exemplaar van onder ogen heeft gehad. Dit wordt gezien al onwenselijk. Men heeft dan ook gekozen voor een tweede vernietigingsgrond, waarbij een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is wanneer de wederpartij niet de mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. In art 6:234 wordt de mogelijkheid tot kennisgeving omschreven. Het gaat dan om het ter hand stellen van de algemene voorwaarden. Onder de mogelijkheid bieden tot kennisneming valt ook voldoende tijd geven om de algemene voorwaarden te lezen. Daarnaast moeten de algemene voorwaarden voldoende duidelijk zijn (vergelijk 6:238 lid 2).
• Wanneer het ter hand stellen niet mogelijk is kan volgens art. 6:234 lid 1 sub b ook worden volstaan met een mededeling dat en waar de algemene voorwaarden kunnen worden ingezien en dat ze op verzoek zullen worden toegezonden.
• De AV kunnen ook elektronisch worden toegezonden (art. 6:234 lid 2). Deze manier van aanbieden van de AV is alleen correct gedaan, wanneer de AV kunnen worden opgeslagen en deze later weer kunnen worden nagelezen. Als de overeenkomst niet elektronisch wordt gesloten, moet de wederpartij toestemming geven om de AV elektronisch ter beschikking te krijgen.
• Op grond van art. 6:233 sub b kan een beding worden vernietigd wanneer deze zo onredelijk onduidelijk is gesteld dat het voor een ‘normale’ consument niet meer is te begrijpen is. Men moet er wel op letten dat deze eis niet altijd in werking kan treden. Sommige juridische kwesties zijn moeilijk te vereenvoudigen voor leken. Als er voldoende moeite is gedaan de tekst begrijpelijk te maken voor een ‘leek’ is er voldaan aan de term begrijpelijk en kan er geen beroep worden gedaan op art. 6:233 sub b.
• Er moet nog wel rekening worden gehouden met de door de HR geformuleerde ‘bekendheidsformule’. Deze houdt in dat een wederpartij bekend wordt geacht met de AV als er al een lange periode van overeenkomsten bestaat waarin steeds dezelfde AV van toepassing zijn. Ook als er een bordje staat waarop wordt aangegeven dat er een AV is kan dit worden gezien als een ter hand stelling. (denk maar aan het bordje bij een garderobe: 'de directie stelt zich niet aansprakelijk…').

Wie kan zich beroepen op de vernietigingsgronden?

• In beginsel kunnen alle wederpartijen, dus ook niet-consumenten, zich beroepen op de vernietigingsgronden van art. 6:233 sub a en b. De wetgever heeft echter regelingen getroffen voor zowel de kleine wederpartijen (de consumenten, denk aan art. 6:238-238), maar ook aan een groep grote wederpartijen. Art. 6:235 bepaalt dat er geen beroep kan worden gedaan op de vernietigingsgronden van art. 6:233-234 door: (a) een rechtspersoon (art. 2:360), die ten tijde van het sluiten van het contract zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt, of ten aanzien waarvan op dat tijdstip art. 2:403 is toegepast; (b) en een andere partij, wanneer ten tijde van het sluiten van het contract bij haar meer dan vijftig mensen werkzaam waren. Deze uitzonderingen zijn er, omdat dit sterke contractanten zullen zijn die geen bescherming behoeven. Zij zijn echter niet volledig onbewapend want een beroep op art. 6:248 lid 2 blijft mogelijk. Art. 6:235 lid 3 zondert nog een andere groep uit van de bescherming van de art 6:233-234: een partij die meermalen dezelfde of bijna dezelfde algemene voorwaarden heeft gebruikt in haar overeenkomsten. Dit komt overeen met de gedachte: de pot mag de ketel niet verwijten dat zij zwart ziet.
• Ook de vernietiging van de algemene voorwaarden door de gebruiker zelf is denkbaar. Bijvoorbeeld in de situatie dat de algemene voorwaarden door een gevolmachtigde van de gebruiker in zijn naam zijn gebruikt. De gebruiker wordt tegemoet gekomen in art. 6:235 lid 2: er kan een beroep worden gedaan op de vernietigingsgrond van art. 6:233 sub a door een partij voor wie de algemene voorwaarden door een gevolmachtigde worden gebruikt, mits de wederpartij meermalen overeenkomsten sluit waarop dezelfde of bijna dezelfde algemene voorwaarden van toepassing zijn. Wanneer voldaan is aan alle eisen van art. 6:233-234, zijn een of meerdere algemene voorwaarden vernietigbaar. De vernietiging en haar gevolgen zijn overgelaten aan het algemene rechtshandelingenrecht van titel 3.2.

Welke gevolgen heeft vernietiging?

• Het gevolg van de vernietiging van de algemene voorwaarden is dat zij (met terugwerkende kracht) nietig zijn. Partijen zijn er dan niet meer aan gebonden. De rest van de overeenkomst is nog wel geldig, mits het restant niet in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel (art. 3:41). Hier moet objectief naar worden gekeken, omdat voor partijen vaak sprake is van een geheel.
• Er is bij vernietiging nog een andere mogelijkheid, namelijk conversie van de AV. De conversie houdt in dat de AV zo worden aangepast dat ze wel geldig zijn, art. 3:42.