Hoe worden de BV en de NV opgericht?

Hoe worden de BV en de NV opgericht?

• De BV en de NV worden bij notariële akte opgericht.
• Zowel de BV en de NV kunnen door een of meerdere personen worden opgericht (art. 2:64/175 lid 2 BW). De notaris speelt daarbij een cruciale rol.
• Tot 1 juli 2011 was voor oprichting van een BV en NV ook een verklaring van geen bezwaar vereist. Een verklaring van geen bezwaar werd alleen door het ministerie van justitie afgegeven als het beleid van de vennootschap niet werd gebruikt om ongeoorloofde activiteiten te verrichten of de antecedenten van de personen die de BV of NV wilden oprichten geen aanleiding gaven tot bezwaren. Het preventieve toezicht was echter niet zo succesvol, want dit toezicht was makkelijk te omzeilen door het gebruiken van zogeheten katvangers of stromannen of door het kopen van aandelen van een al reeds opgerichte BV of NV. Vanaf 1 juli 2011 is er een systeem van doorlopend toezicht op alle rechtspersonen en op de functionarissen die daarbinnen een rol spelen, het is echter de vraag of dit een effectievere vorm van toezicht is.

Rol van notaris

• In de door de notaris te verlijden akte van oprichting moeten de eerste statuten van de te oprichten BV of NV worden vastgelegd. Volgens art. 2:66/177 BW moeten deze statuten onder meer de naam en de zetel (gemeente in Nederland) bevatten. Voor een aantal van deze geregelde zaken is directe binding mogelijk, zie art. 2:93/203 lid 4 BW. Dit houdt in dat in de akte van oprichting al verplichtingen voor de BV/NV opgenomen zijn. Per 1 oktober 2012 is direct binding bij de BV ook mogelijk voor kosten die met de oprichting verband houden (zoals de notariskosten). Dit kan nog niet voor de NV, maar de verwachting is dat een wijziging van art. 2:93 lid 4 dit in de nabije toekomst wel mogelijk maakt.
• Als een BV of NV wordt opgericht, moet de notaris een aantal aandachtspunten in acht nemen. De notaris moet er bijvoorbeeld op letten dat de statuten niet in strijd zijn met de wet. Verder geldt er voor de NV een aanvullende eis. Bij de NV moet worden voldaan aan de minimumkapitaaleis van art. 2:67 lid 2 en lid 3 BW. Daarnaast moet de notaris erop toezien dat de bankverklaring aan hem wordt afgegeven bij oprichting van de NV (art. 2:93a BW). De notaris moet de bankverklaring aan de akte van oprichting nieten. Het niet naleven van dit voorschrift levert een oprichtingsgebrek op. Dit houdt in dat de rechtbank de NV op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie de NV ontbindt (art. 2:21 lid 1 onder a BW). Indien aan de NV of BV een oprichtingsgebrek kleeft, bestaat zij rechtens nog wel in de systematiek van Boek 2 BW; zij is nietig noch vernietigbaar, maar voor ontbinding vatbaar (hetgeen geen terugwerkende kracht heeft). Hierdoor heeft niet elke fout die bij een oprichting wordt gemaakt fatale gevolgen voor derden.

Minimumkapitaalvereiste BV

• Voor de BV is er sinds 1 oktober geen minimumkapitaalvereiste meer. Dit houdt in dat de oprichters van de BV in principe vrij zijn om het beginkapitaal van de BV in de oprichtingsakte zelf te bepalen. Het kan bijvoorbeeld gaan om een bedrag van €1,-.
• Door schrapping van het minimumkapitaalvereiste ging de wetgever ervan uit dat de BV aantrekkelijker werd voor startende ondernemers. De wetgever wilde ervoor zorgen dat minder startende ondernemers naar goedkope buitenlandse rechtsvormen, zoals de Engelse limited company, zouden uitwijken.
• De BV moet wel nog steeds de verplichte bijstand van de notaris moeten inroepen; een bedrag dat aardig kan oplopen.

Preconstitutief handelen

• Tijdens deze fase, dus nog vóór de BV/NV rechtens bestaat, kan men al handelen namens de nog op te richten BV/NV (preconstitutief handelen); art. 2:93/203 BW. Dit wordt beschouwd als een vertegenwoordiging van de nog niet-bestaande vennootschap.
• Om de BV/NV tegen deze handelingen te beschermen is de BV/NV die wordt opgericht alleen gebonden aan de rechtshandelingen als deze bekrachtigd worden na de oprichting. Daarnaast dient er een document opgesteld te worden waarin de te bekrachtigen rechtshandelingen worden beschreven of deze dienen op te worden genomen in de akte van oprichting.
• Voordat de rechtshandelingen zijn bekrachtigd, is de wederpartij al wel gebonden; hetgeen voor deze partij een onzekere situatie oplevert. Ter bescherming van deze wederpartij bepalen art. 2:93 lid 2 en art. 203 lid 2 BW dat hij degenen die namens de op te richten BV/NV handelden kan aanspreken. Zij zijn (in beginsel) hoofdelijk aansprakelijk totdat de rechtshandeling bekrachtigd is. Na de bekrachtiging vervalt in beginsel deze gebondenheid van degene die hebben gehandeld. Tegen het vervallen van deze gebondenheid biedt lid 3 van art. 2:93/203 BW de wederpartij eventueel bescherming.
• De bestuurders zijn na de oprichting ieder voor zich gehouden de vennootschap te doen inschrijven in het handelsregister; dit is echter geen voorwaarde voor het ontstaan van de nv of de bv. De wet verbindt echter wel een strenge aansprakelijkheidssanctie aan schending van deze plicht (art. 2:69/190 lid 2 BW maakt de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor elke rechtshandeling in het tijdsframe voordat de deponering en inschrijving hebben plaatsgevonden). Dit is noodzakelijk, omdat de inschrijving zeer belangrijk is voor een geordend rechtsverkeer en het toezicht op vennootschappen.