Wat is recht?

Een samenleving is een ingewikkeld geheel van betrekkingen tussen mensen. Het recht ontstaat in de samenleving. Zo wordt gedrag op elkaar afgestemd, kan er op gebeurtenissen worden geanticipeerd en heerst er orde. Je komt het tegen in het dagelijks leven; als je bijvoorbeeld studieboeken koopt in de boekhandel is er al sprake van een juridische betrekking. In de maatschappij zijn er ontelbaar veel van deze onderlinge interacties tussen mensen, daarom moeten er regels zijn.

Recht is een gehele eenheid van regels die wettelijk zijn vastgesteld. Het recht zorgt ervoor dat de betrekkingen tussen mensen zo soepel en eerlijk mogelijk verlopen. Als je bijvoorbeeld een bijbaantje hebt, bepaalt het arbeidsrecht de rechten en plichten van jou als werknemer en de rechten en plichten van jouw werkgever. Ook zorgt het recht voor de beste oplossing als er onderlinge problemen zijn. Het recht stelt bijvoorbeeld regels vast over geluidsoverlast van de buren. Het doel van recht is het realiseren van een toestand van rust en rechtvaardigheid in onderlinge betrekkingen van mensen.

Rechtsnormen ten opzichte van andere normen

Behalve recht zijn er ook andere waarden en normen, denk bijvoorbeeld aan de godsdienstige normen. De vraag is of de definitie van recht ook geldt voor deze normen. Gedeeltelijk is dit wel het geval, maar toch zijn er verschillen:

1. In de eerste plaats zijn rechtsnormen bedoeld om de ongewenste gevolgen van bijvoorbeeld diefstal te voorkomen. Rechtsnormen richten zich dus op het externe gedrag van mensen. Oftewel, de rechtsregel richt zich niet primair tot het innerlijk van de mens, niet tot de gezindheid, maar houdt zich bezig met het uiterlijke gedrag. Ook bij godsdienst geldt de norm dat je niet mag stelen. Het druist in tegen de moraal dat je iets van iemand anders steelt. Bij de godsdienst gaat het er echter wel om wat iemand van plan is, terwijl het bij het recht juist om de daad gaat. Anders gezegd: het recht is bedoeld om diefstal te voorkomen zonder dat de moraal van belang is. Het recht bemoeit zich dus niet met gedachten van mensen, maar het wordt pas gebruikt als mensen hun (slechte) gedachten daadwerkelijk uitvoeren.

2. In de tweede plaats is er een verschil wat betreft een eventuele sanctie. Bij het overtreden van een rechtsnorm is er meestal een wettelijke sanctie. Iedereen kent wel het bordje met ‘verboden toegang voor onbevoegden’. In artikel 461 van het Wetboek van Strafrecht staat dat je bij overtreding van deze regel een boete krijgt. Je wordt als het ware gedwongen om deze regels na te leven. Het is de taak van de overheid, dus de staat, om deze regels te handhaven. Bij ethische normen zijn er geen officiële sancties. Wel bestaat er bijvoorbeeld uitsluiting door de gemeenschap. Deze sanctie raakt echter niet het wezen van een overtreding, terwijl dat bij het recht wel zo is. Verder is er bij het overtreden van een morele norm geen dwang, hooguit is er sprake van gewetensdwang of dwang die het gevolg is van sociale uitsluiting.

Geen echte definitie van het begrip recht

In de vorige paragrafen is het verschil tussen recht en moraal omschreven. Er is echter geen echte definitie van het begrip recht gegeven. Dat komt omdat een definitie van het begrip recht moeilijk te geven is. Er zijn een aantal voorbeelden te noemen waarbij geprobeerd is om een definitie van het begrip recht te geven.

Het eerste voorbeeld is de definitie van de Engelse filosoof en rechtsgeleerde John Austin (1790-1859). Hij omschreef het recht als bevelen die worden ondersteund door bedreigingen. Dit begrip is echter niet geheel omvattend. Volgens de rechtsfilosoof Hart zou de definitie van Austin er toe leiden dat er geen verschil wordt gemaakt tussen een rechter die bijvoorbeeld een verplichte taakstraf oplegt en een overvaller die de bankemployee onder bedreiging van een pistool dwingt om de kluis te openen. Hart zegt dat het recht volgens een bepaald patroon ontstaat en dat het gebonden is aan regels. Het recht is dus geen verzameling van bevelen van de wetgever.

De Amerikaanse rechter en rechtsfilosoof Oliver Wendell Holmes (1841-1935) geeft een andere definitie van het begrip recht. Hij geeft de rechter een centrale rol. De rechter interpreteert volgens hem immers de rechtsregels. De rechter geeft bijvoorbeeld aan wat wordt verstaan onder ‘inbreuk op het recht’ zoals bedoeld in artikel 6:162 BW. Recht is volgens Holmes het gedrag of het te verwachten gedrag van rechters. Ook deze definitie is echter niet toereikend, omdat hier het accent weer te veel op de rechter ligt. Volgens de definitie van Holmes zou de wet dus niet onder het begrip recht vallen.

Een derde definitie van het begrip ‘recht’ is een algemene definitie die in tal van inleidende juridische boeken wordt gegeven. In deze definitie wordt het recht omschreven als een geheel aan regels dat orde geeft aan de maatschappij. Ook deze definitie is ontoereikend, omdat hier het rechterlijke aspect achterwege wordt gelaten. Verder komt in deze definitie het uitvoeren van rechterlijke vonnissen door overheidsdienaren niet aan de orde.

Immanuel Kant schreef in 1787 dat het zoeken naar een echt rechtsbegrip zinloos is. In onze tijd zijn velen het nog steeds met hem eens. Het is dus erg moeilijk om een echte definitie van het rechtsbegrip te geven. In de volgende paragrafen zullen daarom traditionele onderscheidingen in de rechtswetenschap worden genoemd.

Welke onderscheidingen in het recht worden er gemaakt?

Objectief en subjectief recht

Wat is nu precies het onderscheid tussen objectief en subjectief recht? Het objectieve recht wordt ook wel omschreven als het recht als een geheel van regels of normen dat de samenleving ordent. Het subjectieve recht omschrijft een bepaalde (persoonlijke) bevoegdheid.

Het objectieve recht en het subjectieve recht kunnen niet los van elkaar gezien worden. Het subjectieve recht is gebaseerd op het objectieve recht. Von Jhering benadrukt in 1873 al dat recht in objectieve zin zich alleen kan realiseren, wanneer mensen in de strijd voor hun subjectieve rechten hiertoe aanleiding geven. Hiermee rust dus een grote verantwoording op de schouders van het individu: in het opkomen voor zijn rechten levert hij een bijdrage aan de ontwikkeling van het objectieve recht als zodanig. Degene die niet opkomt voor zijn rechten wordt door Von Jhering vergeleken met een deserteur in het leger. Wanneer men niet voor zijn recht opkomt, is ook het recht verloren.

Het verband tussen objectief en subjectief recht

Veel auteurs zijn van mening dat het subjectieve recht niet altijd gebaseerd is op het objectieve recht. Sommige auteurs zijn dan weer van mening dat een subjectief recht dat niet gebaseerd is op objectief recht geen subjectief recht in eigenlijke zin mag worden genoemd. Andere auteurs stellen weer dat het subjectieve recht niet zo eng mag worden geïnterpreteerd. Zij vinden dat mensen ook rechten kunnen ontlenen aan de menselijke natuur. Deze opvatting wordt ook wel het rationalistisch natuurrecht genoemd. Een aanhanger van deze leer was de Nederlandse Hugo de Groot. Hij ging uit van het principe dat de mens, in onderscheiding van andere wezens, een aandrift heeft tot vreedzame samenleving met andere mensen. Hij leidde uit deze leer vier beginselen af:

1. Het principe van mijn en dijn (eigendomsrecht);

2. Het principe dat we afspraken moeten nakomen;

3. Het principe dat schade die door schuld veroorzaakt is moet worden vergoed;

4. Het principe dat inbreuken op het natuurrecht een ander recht moet worden gestraft.

Het rationalistisch natuurrecht heeft een uitwerking gekregen in de 18e eeuw. Men ziet de mens dan als een autonoom wezen dat rechten heeft voor hij zich aansluit bij andere mensen in een staatsverband.

Positief recht en natuurrecht

De middeleeuwse theoloog en filosoof Thomas van Aquino was van mening dat het recht kon worden onderscheiden in natuurrecht en positief recht. Het positief recht is het recht dat door de bevoegde autoriteiten (wetgever) op de juiste manier tot stand is gebracht. Het is een recht dat geldt krachtens uitvaardiging; het is door de staat als geldend geproclameerd. Het natuurrecht is recht dat niet door mensen, met name de wetgever, tot stand is gebracht, maar recht dat van nature geldt. Het is daarmee onafhankelijk van menselijk wilsbeslissingen.

Publiek- en privaatrecht

Het onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht werd al gemaakt in de Oudheid bij de Romeinse staat. Het publiekrecht kan omschreven worden als het recht dat betrekking heeft op de staat. Een kenmerk van het publiekrecht is dat het algemeen belang voorop staat. Verder kenmerkend is dat overheid en burger niet als gelijken tegenover elkaar staan, terwijl dit in het privaatrecht wel het geval is. Het privaatrecht kan omschreven worden als het recht dat van toepassing is op individuen. In het privaatrecht staan de particuliere belangen van individuen voorop. Desalniettemin kan men stellen dat in de praktijk ook mengvormen van het publiekrecht en privaatrecht voorkomen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het arbeidsrecht en het familierecht. Als ander onderscheid wordt genoemd dat bij het publiekrecht het initiatief tot de handhaving uitgaat van de overheid, terwijl dat bij het privaatrecht geschiedt door de burgers.

Recht als dwangordening en als spontane ordening

In de wijze waarop men het begrip recht benadert, blijkt vaak een zekere oriëntatie op hetzij het publiekrecht, hetzij het privaatrecht. Als het privaatrecht de boventoon voert, wordt het recht vaak gezien als een spontane orde. In het privaatrecht is er immers interactie tussen individuen. Het is dan onvermijdelijk dat de wetgever bepaalde opvattingen uit de samenleving uiteindelijk moet codificeren.

Als het publiekrecht de boventoon voert, wordt het recht vaak gezien als een dwangordening. Het publiekrecht wordt immers door de overheid uitgevaardigd en kan door middel van de sterke arm worden gehandhaafd.

Dwingend en aanvullend recht

Dwingend recht is recht waar men niet van mag afwijken . In het personen- en familierecht is veel dwingend recht te vinden. Aanvullend recht of regelend recht is van toepassing als partijen zelf niets hebben afgesproken. In het burgerlijk recht is veel aanvullend recht te vinden. Door het maken van regels van regelend recht komt de wetgever partijen te hulp.

Formeel en materieel recht

Het materieel recht heeft betrekking op hoe de overheid reageert op een bepaalde overtreding of verbod. Het formeel recht heeft betrekking op het regelen van de procedure. Dit wordt ook wel het procesrecht genoemd. Dit onderscheid is goed te gezien bij art. 310 Sr (diefstal) waarbij de overtreding en de sanctie daarop staat beschreven, terwijl bij art. 16 Sv (schorsing der vervolging) het gaat om een beschrijving van het proces wanneer de verdachte krankzinnig is verklaard. Bij art. 310 Sr gaat het om materieel recht en art. 16 Sv om formeel recht.

Bij het formeel recht hoort ook een rechterlijke organisatie, dat bepaalt art. 2 RO (wet op rechterlijke organisatie). De rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge raad behoren tot deze rechterlijke organisatie.

Welke rechtsgebieden zijn er?

Binnen het recht is een onderscheid te maken tussen publiekrecht en privaatrecht. Kort gezegd is publiekrecht het recht dat geldt tussen burgers en overheid terwijl het privaatrecht de verhoudingen tussen burgers onderling regelt.

Privaatrecht

Het privaatrecht is onder te verdelen in de volgende rechtsgebieden: het familie- (relatie tussen voogd en pupil, ondercuratele stelling etc.) en huwelijksrecht (huwelijk en alles wat daarmee samenhangt), het vermogensrecht en het verbintenissenrecht. Men typeert het familierecht wel als de 'niet op geld waardeerbare' rechten en verplichtingen van mensen.

Centraal in het privaatrecht staan de afspraken die mensen met elkaar maken. Een belangrijke bron van verbintenissen zijn overeenkomsten. Uit overeenkomsten vloeien wederzijdse verplichtingen en rechten voort. De mensen die een overeenkomst sluiten worden contractanten of partijen genoemd. De wederzijdse verplichtingen en rechten duidt men aan met de term verbintenissen. Verbintenissen kunnen ontstaan uit de wet.

De partij die tot iets verplicht is wordt schuldenaar of debiteur genoemd. De partij die recht heeft op iets wordt schuldeiser of crediteur genoemd. Omdat voor de meeste overeenkomsten geldt dat beide partijen tot iets verplicht of gerechtigd zijn. is elk van de partijen schuldeiser en schuldenaar.

Voorbeelden van overeenkomsten zijn koop en verkoop, bruikleen, arbeidscontracten, huur en verhuur etc.

Strafrecht

Een belangrijk onderdeel van het publiekrecht is het strafrecht. Strafrecht is in het geding als andere middelen hebben gefaald. Het werkt aanvullend. Binnen het strafrecht wordt er een groot belang toegekend aan normen. Het strafrecht heeft strengere middelen tot handhaving van deze normen dan het burgerlijk recht: de straf. Men noemt het strafrecht ook wel een sanctierecht.

Binnen de strafrechtelijke normen kan men onderscheid maken tussen misdrijven en overtredingen. Voor misdrijven geldt dat het over het algemeen gaat om zedelijk sterk afkeurenswaardige zaken. Daarnaast kan er onderscheid worden gemaakt tussen strafbare feiten waarbij de dader het verbodene heeft gewild (doleuze delicten) en waarbij de dader de strafbare feiten uit onvoorzichtigheid heeft teweeggebracht (culpoze delicten). In het eerste geval is er sprake van opzet, in het tweede van schuld.

Staatsrecht

Een tweede belangrijk onderdeel van het publiekrecht is het staatsrecht. Het staatsrecht geeft regels omtrent de ordening van de overheid en de invloed van burgers daarop. Tevens geeft het staatsrecht de regels omtrent burgerlijke rechten en vrijheden zoals deze zijn neergelegd in het belangrijkste staatsrechtelijke document; de Grondwet. Grote delen van het staatsrecht zijn te vinden in de Grondwet en de organieke wetten. Kort gezegd regelt het staatsrecht de organisatie, de inrichting van de Staat.

De Nederlandse staatsvorm wordt aangeduid als een constitutionele monarchie met een parlementair stelsel. De koning is dus gebonden aan een grondwet en er is sprake van democratische besluitvorming. Burgers kunnen de politieke besluitvorming indirect beïnvloeden.

Wanneer het gaat om de relatie tussen de overheden, kan Nederland worden beschreven als een gedecentraliseerde eenheidsstaat. De overheid staat taken af aan de lagere overheden (decentralisatie). Decentralisatie kan op twee manieren: territoriaal en functioneel. De wijze waarop aan de lagere overheidsinstellingen bevoegdheden worden toegekend kan verschillen. Er kan sprake zijn van medebewind, maar ook van autonomie.

Bestuursrecht

Het derde onderdeel van het publiekrecht is het administratief recht, oftewel het bestuursrecht. Dit is het geheel van rechtsregels betreffende de overheidsbemoeienis met het maatschappelijk leven. In het administratief recht vinden we regels op het gebied van de ruimtelijke ordening, onderwijs en sociale verzekeringen. Het administratieve recht is verdeeld in vele verschillende wetten. Een gedeelte echter is te vinden in de Algemene Wet Bestuursrecht. Belangrijk zijn ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waar elk overheidsorgaan zich aan dient te houden in het contact met de burger.

Wat zijn de verschillende soorten rechtsbronnen?

Het leerstuk van de rechtsbronnen beantwoordt de vraag waarmee rechtsregels kunnen worden onderscheiden van andere normatieve regels, zoals morele regels. Anders gezegd: waar halen wij het recht vandaan? Het recht komt uit rechtsbronnen, dat zijn bronnen die rechtsregels bevatten die als geldend recht worden beschouwd. Rechtsregels komen uit de rechtsbronnen in juridische zin en behoren tot het positieve recht.

Positief recht

Positief recht betekent recht dat geldt. Op deze manier wordt het positieve recht (ius positivum) onderscheiden van het recht zoals we willen dat het zou zijn (ius constitutum). Het positieve recht is dus een eenheid van regels dat op een bepaalde tijd en op een bepaalde plaats geldt.

Het natuurrecht is hier het tegenovergestelde van. Het is te beschouwen als ius constitutum. Beginselen van het natuurrecht zijn niet, zoals het positieve recht, door de mens gemaakt, maar ze gelden van nature. In deze paragraaf worden echter alleen het positieve recht en de rechtsbronnen behandeld.

In Nederland worden het verdrag, de wet, de rechtspraak en de gewoonte als rechtsbronnen erkend. Sommige juristen willen echter ook de overeenkomst en de rechtsleer als rechtsbron aannemen. In Zuid-Afrika worden zelfs de boeken van Hugo de Groot als rechtsbronnen erkend.

Het verdrag, de wet, de rechtspraak en de gewoonte worden als formele rechtsbronnen gezien. Alle regels die uit deze rechtsbronnen afkomstig zijn, zijn rechtsregels. Het maakt niet uit wat hun inhoud of rechtvaardigheidsgehalte is.

De wet als rechtsbron

Het woord ‘wet’ heeft verschillende betekenissen (semantisch meerduidig). Men kan onderscheid maken tussen wetten in formele zin en wetten in materiële zin. Een wet in formele zin is ontstaan door een gezamenlijk besluit van de regering en de Staten-Generaal. Dit besluit is via een bepaalde procedure tot stand gekomen.

Een wet in materiële zin is een regeling die naar buiten werkt en die de burgers algemeen bindt. Deze regeling gaat uit van een overheidsorgaan. Dit overheidsorgaan ontleent zijn bevoegdheid hiervoor direct aan een wet in formele zin.

De wetten zijn in drie categorieën in te delen:

• In de eerste plaats zijn er wetten die alleen formeel zijn en dus niet materieel. Bijvoorbeeld artikel 105 lid 1 van de Grondwet; de goedkeuring van de rijksbegroting.

• In de tweede plaats zijn er wetten die zowel formeel als materieel zijn. Bijvoorbeeld de Wet Werk en Bijstand.

• In de derde plaats zijn er wetten die alleen materieel en niet formeel zijn. Bijvoorbeeld provinciale verordeningen.

Rangorde in de wetgeving

Om eventuele strijdigheid van wetgeving te voorkomen, zijn er drie regels om de rangorde van wetgeving te bepalen:

• Een hogere wet gaat boven een lagere wet;

• Een latere wet gaat boven een eerdere wet;

• Een bijzondere wet gaat boven een algemene wet.

De rechter kan een lagere wet aan een hogere wet toetsen. Als die lagere wet in strijd is met de hogere wet, kan de rechter die lagere wet onverbindend verklaren. Let op: er is één uitzondering: een wet in formele zin mag niet getoetst worden aan de Grondwet. Deze regel is terug te vinden in artikel 120 van de Grondwet. De reden hiervoor is, dat de rechter dan de rol van de wetgever op zich neemt. Dit is volgens de leer van de Trias Politica van Montesquieu ongewenst. Het is de wetgever zelf die moet bepalen of een wet in formele zin al dan niet in strijd is met de Grondwet. In andere landen mogen rechters overigens wél aan de Grondwet van hun land toetsen. Voorbeelden hiervan zijn Duitsland en de Verenigde Staten.

Het wettenrecht en haar voordelen

Het voordeel van wettenrecht is dat het duidelijkheid en zekerheid biedt. De rechtsregels staan immers zwart op wit in het wetboek. De politiek filosoof F.A. Hayek schreef dat rechtszekerheid, behalve rechtvaardigheid en doelmatigheid, een van de belangrijkste eigenschappen van het recht moet zijn. Het recht zorgt ervoor dat burgers weten wat zij van de overheid kunnen verwachten. Hierdoor wordt het gedrag van de overheid voorspelbaar. Dit wordt ook wel ‘Orientierungsgewissheit’ genoemd.

Enige nuances

Het probleem is echter dat wettelijke bepalingen nog geïnterpreteerd moeten worden door de rechter. Een bekend voorbeeld van de interpretatie van het begrip ‘wegnemen’ bij diefstal (artikel 310 Wetboek van Strafrecht) is het Electriciteitsarrest; HR 23-05-1921, NJ 1921, 564. Het hangt er vaak vanaf hoe de rechter iets interpreteert en wat de rechter uiteindelijk beslist. Daarom zijn Oliver Wendell Holmes (1841-1935) en de Amerikaanse rechter Jerome Frank (1889-1957) van mening dat het recht dat in de wet staat eigenlijk een surrogaat recht is. De beslissingen van de rechter zijn volgens hen pas echt recht.

Het vastleggen van het recht in wetboeken, oftewel codificatie

Het recht is continu aan verandering onderhevig. Uiteindelijk brengt de oude situatie te weinig rechtszekerheid met zich mee, omdat er rondom een wet een heel scala aan verschillende interpretaties is ontstaan. Daarom is het uiteindelijk verstandig alles weer bij elkaar in een wetboek vast te leggen, anders gezegd: codificeren. Dit zorgt echter maar tijdelijk voor rechtszekerheid. Vandaar dat dit proces steeds wordt herhaald. Codificatie gaat meestal samen met het streven de wet als enige vorm van recht te proclameren.

In het oude Romeinse recht heeft Keizer Justinianus het Corpus Juris Civilis tot stand gebracht. In Nederland is het privaatrecht in 1838 gecodificeerd. In 1992 is het Burgerlijk Wetboek ingrijpend gewijzigd. Het laatste voorbeeld van een vrij grootschalige hercodificatie is de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering per 1 januari 2002.

De Trias Politica

Montesquieu (1689-1755) is de bedenker van de theorie van de Trias Politica, oftewel de scheiding der machten. In zijn boek ‘De l’esprit des lois’ staat zijn visie over de Trias Politica. In een staat zouden er drie gescheiden machten moeten zijn, namelijk de wetgevende macht, de uitvoerende macht en ten slotte de rechtsprekende macht. Deze machten zouden elkaar moet controleren en onderling zouden ze elkaar in evenwicht moeten houden.

In Nederland is de machtenscheiding overigens niet strikt toegepast. Bij het merendeel van de wetten die in Nederland tot stand komen, ligt het initiatief bij de regering (de uitvoerende macht).

Positivisme (legisme) als uitvloeisel van de Trias Politica

De trias-leer stond aan de basis van het legisme. Volgens het legisme zou de rechter zich streng moeten houden aan het toepassen van het recht zoals dat door de wetgever is opgesteld. De rechter zou de wet dus letterlijk moeten toepassen. Alleen het recht zoals dat in de wet staat is te beschouwen als echt recht. Het gaat dus om een theorie over rechtsbronnen en rechtspraak.

Bekende Nederlandse legisten zijn Jonas Daniël Meijer (1780-1834), Gerardus Diephuis (1817-1899), Cornelis Willem Opzoomer (1821-1892) en Nicolaas Karel Frederik Land (1840-1903). Alleen Diephuis beschouwde tevens de parlementaire geschiedenis als recht.

Ook de Duitse filosoof Immanuel Kant was een echte voorstander van het legisme. Volgens hem zou zelfs het volkenrecht strikt geregeld moeten worden in de wet. Zijn ideaalbeeld was een rechtstaat waarin alles geregeld werd door het wettenrecht.

Voorbeelden uit de jurisprudentie van het legisme

De legistische gezindheid vond ook haar weerslag in de rechtspraak. Het eerste voorbeeld is het arrest van de Zutphense Waterleiding (HR 10 juni 1910, W 9038) Hier ging het om de vraag of het niet dichtdraaien van een hoofdkraan een onrechtmatige daad is. In die tijd erkende de Hoge Raad alleen de wet als rechtsbron. Omdat het gedrag van juffrouw De Vries volgens de Hoge Raad niet onwetmatig was, was het ook niet onrechtmatig.

Een ander voorbeeld is het arrest Wegkrabben is geen doorhalen (HR 11 april 1862, W 2372). In die tijd was het voor ambtenaren van de burgerlijke stand verboden om doorhalingen in aktes te maken. Een Groningse ambtenaar krabde zijn fouten weg met een radeermes. De Hoge Raad was van mening dat deze ambtenaar niet in strijd met zijn ambtsplicht heeft gehandeld, omdat wegkrabben niet is te beschouwen als doorhalen.

Het legisme is niet alleen een theorie over rechtsbronnen, maar ook over rechtsvinding. Legisten zien de wet als enige bron van recht en zij zijn van mening dat die wet ook letterlijk geïnterpreteerd moet worden. Het recht kan op geen andere manier ‘gevonden’ worden.

Commentaar op het legisme

Er is veel kritiek geweest op het legisme. Paul Scholten (1875-1946) is één van de juristen die kritiek had op het legisme. De wet laat geregeld vragen onbeantwoord. Volgens Scholten is de wet niet altijd even duidelijk, ook zijn er leemtes in de wet en verder hechtte hij veel waarde aan de zogenoemde rechtsbeginselen. Dit zijn algemene principes die aan het recht ten grondslag zouden moeten liggen. Een voorbeeld is geen straf zonder schuld.

Er zijn een aantal verschillen tussen rechtsbeginselen en rechtsregels. In de eerste plaats zijn rechtsbeginselen algemeen. In de tweede plaats hebben rechtsbeginselen een ethische dimensie. In de derde plaats zijn beginselen binnen een bepaalde rechtscultuur gegroeid. Zij zijn dus niet gemaakt door een wetgever. Rechtsbeginselen bestaan zowel in het geschreven recht als in het ongeschreven recht. Als er geen wettelijke regel is, heeft de rechter veel aan de rechtsbeginselen. Soms kan de rechter zelfs een wettelijke regel onverbindend verklaren als die regel in strijd is met een rechtsbeginsel.

Het gewoonterecht als rechtsbron

De gewoonte is een oudere rechtsbron dan de wet. Door onderlinge interactie tussen de mensen ontstaan al van oudsher gewoontes. Uit al deze gewoontes die in een samenleving ontstaan, ontstaat uiteindelijk ook recht. Niet uit alle gewoontes ontstaat recht, om een recht te worden moet aan twee eisen worden voldaan:

• Herhaling van gedragingen (usus);

• De overtuiging dat men zich zo hoort te gedragen vanwege de rechtsplicht (opinio necessitatis).

Herhaling van feiten is wel noodzakelijk, maar leidt niet altijd naar gewoontevorming of acceptatie. Neem als voorbeeld drugssmokkel aan de grens. Ondanks dat het al jaren plaatsvindt, zal het niet worden beschouwd als een gewoonterecht. Er moet dus, zoals de Franse jurist François Gény (1861-1959) zei, een ‘sentiment juridique’ zijn.

Het onderscheid tussen gewoonterecht en wettenrecht

Er zijn een aantal verschillen tussen gewoonterecht en wettenrecht. Ten eerste wordt een wet bewust gemaakt, terwijl een gewoonte in de loop der tijd ontstaat. Om deze reden valt het bestaan van een wet gemakkelijker vast te stellen dan het bestaan van een gewoonte.

Ten tweede ontstaat een wet van bovenaf. De overheid maakt een bepaalde wet, waar de burgers zich aan moeten houden. De gewoonte daarentegen ontstaat door het onderlinge handelen van de burgers. Bepaalde gewoonten keren regelmatig terug en uiteindelijk verwachten de mensen dat burgers zich in een bepaalde situatie op een bepaalde manier zullen gedragen. Dit wordt ook wel de theorie van de fair expectations genoemd.

Ten derde is de wet geschreven recht, dat wil zeggen recht dat door een officiële instantie in het leven is geroepen. De gewoonte daarentegen is ongeschreven recht. Als men uit het gewoonterecht een rechtsnorm wil afleiden, moet dus gekeken worden naar de feiten die zich afspelen.

Ten vierde is er het verschil wat de Nederlandse staatsrechtsgeleerde P.W. Kamphuisen onder woorden heeft gebracht. Voor gewoonte (net zoals voor rechtersrecht) is herhaling noodzakelijk, wil het ook daadwerkelijk recht worden.

De rechtspraak als rechtsbron

Ook tussen de rechtspraak en de wet als rechtsbron zijn er een aantal verschillen te noemen. In de eerste plaats hebben de wettelijke voorschriften een algemene gelding, terwijl het bij een uitspraak van de rechter in principe slechts om een concreet geval gaat .

In de tweede plaats regelen wetten bepaalde situaties bij voorbaat, terwijl een rechterlijke uitspraak er pas komt als zich een bepaalde situatie heeft voorgedaan.

Ten slotte geldt een vonnis alleen voor de procespartijen. Het is geen objectief recht, omdat het niet voor de hele samenleving geldt. De rechter mag niet eens regels opstellen die voor iedereen gelden. Dit staat verwoord in artikel 12 van de Wet Algemene Bepalingen. Dit betekent dat rechters beslissingen gieten in de vorm waaruit blijkt dat het oordeel alleen betrekking heeft op het concrete geval dat ter beoordeling ligt.

De rechtspraak toch te beschouwen als rechtsbron

Er zijn twee facetten aan een rechterlijke uitspraak. In de eerste plaats geldt de beslissing voor de concrete omstandigheden van het geval, die het resultaat is van de redenering van de rechter. In de tweede plaats wordt er aan rechterlijke beslissingen toch een bepaalde betekenis gegeven in de algemene rechtspraak. Soms kijken rechters naar uitspraken die eerder in een vergelijkbare situatie zijn gedaan. Soms wordt een bepaalde regel die in de rechtspraak is ontstaan iedere keer weer gevolgd. Dat noemen we dan vaste jurisprudentie. Deze jurisprudentie is dan te beschouwen als rechtsbron, omdat deze jurisprudentie nu wel een algemene gelding heeft. Het is een rechtsgewoonte waar praktijkjuristen zich aan moeten houden in het belang van de rechtszekerheid en het gelijkheidsbeginsel.

Het publiceren van rechtelijke beslissingen

Veel rechterlijke uitspraken die een bron van recht vormen worden gebundeld in de Nederlandse Jurisprudentie, omdat iedereen er kennis van moet kunnen nemen. Bij deze uitspraken is vaak een noot geschreven door een annotator. Let op: een noot bij een rechterlijke uitspraak is géén rechtsbron. Het is literatuur, en literatuur van rechtsgeleerden is in het Nederlands recht geen rechtsbron. De voorganger van de Nederlandse Jurisprudentie was het Weekblad van het Recht.

De Hoge Raad is een cassatierechter, omdat hij uitspraken van lagere rechters herziet en eventueel vernietigt. De reden hiervoor is schending van het recht. De Hoge Raad is geen feitelijke rechter, hij behandelt dus alleen rechtsvragen. De beslissingen van de Hoge Raad worden gepubliceerd in de Nederlandse Jurisprudentie.

Het belang van rechtspraak in andere rechtssystemen en in eerdere tijden

De betekenis van rechtspraak was vroeger groter dan tegenwoordig. Het is vooral sinds de Franse Revolutie dat de betekenis van de rechtspraak is teruggedrongen als gevolg van de trias politica. Vooral op continentale rechtsstelsels is de invloed van de trias politica erg groot geweest.

In Angelsaksische landen zoals Engeland en de Verenigde Staten van Amerika neemt de rechtspraak een zeer belangrijke rol in. The common law (het rechtersrecht) neemt naast the statute law (wettenrecht) een belangrijke plaats in. Verder moet men zich houden aan eerder gedane uitspraken, dat wordt het stare decisis-beginsel genoemd. Ook op het Europese continent speelde de rechtspraak, vóórdat Montesquieu met zijn trias-leer kwam, een belangrijkere rol dan tegenwoordig. Volgens de trias-leer moet er een strikte scheiding van de machten zijn. Vóór de Franse revolutie (tijdens het Ancien Régime) konden de Hoven van Justitie vonnissen vellen die in feite ook algemene regelingen waren.

Het rechtersrecht in Nederland: een illustratie

Soms wordt een uitspraak van een rechterlijke instantie naderhand gevolgd door andere rechters. Soms is een rechterlijke uitspraak een belangrijke aanvulling op het positieve recht. Een voorbeeld is de uitspraak van Lindenbaum/Cohen (HR 31 januari 1919, NJ 1919, 161). Hier werd het derde onrechtmatigheidscriterium voor het eerst geformuleerd, namelijk ‘strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’, oftewel het zorgvuldigheidscriterium. Een ander voorbeeld is het Melk en Water-arrest (HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681). Uit dit arrest komt het principe ‘geen straf zonder schuld’ voort.

De verdragen als rechtsbron

Een verdrag moet altijd geschreven zijn. Dat blijkt uit het Weense Verdragenverdrag. Een verdrag komt tot stand door onderhandelingen van diplomaten uit verschillende staten. Als zij het met elkaar eens zijn, wordt het verdrag uiteindelijk gesloten door de regering. De verdragsinhoud wordt dan vastgesteld en ondertekend. Pas als de Staten-Generaal een verdrag goedkeurt, wordt het bindend. Meestal geeft de Staten-Generaal de goedkeuring in de vorm van de wet. Soms gebeurt een goedkeuring echter stilzwijgend. Dit staat in lid 2 van artikel 91 van de Grondwet. Als de Staten-Generaal weigert een verdrag goed te keuren, moet de overeenkomst zo snel mogelijk worden beëindigd.

Als de overeenkomst dit eist, moet er na de goedkeuring nog bekrachtiging, oftewel ratificatie, plaatsvinden. Hierna wordt er een oorkonde opgemaakt. Deze worden bij multilaterale verdragen ergens gedeponeerd en bij bilaterale verdragen worden die uitgewisseld. Als laatste wordt een verdrag bekend gemaakt in het Tractatenblad.

Het onderscheid tussen dualisme en monisme

Bij het dualisme ziet men de internationale rechtsorde en de nationale rechtsorde als twee heel aparte werelden. Burgers zijn pas aan het internationale recht gebonden als het internationale recht is omgezet in nationaal recht. Dit wordt ook wel de transformatieleer genoemd. Zij krijgen dus niet rechtstreeks rechten en plichten via het internationale recht. De Nederlandse juristen J.A. Levy, Telders en Buys zijn aanhangers van het dualisme.

Bij het monisme worden het internationale recht en het nationale recht juist wel als één geheel gezien. Het volkenrecht en het nationale recht verhouden zich hetzelfde tot elkaar als de wetgever in formele zin en de lagere wetgevers. Een verdrag geldt voor een grotere rechtsgemeenschap dan nationale rechtsregelingen. Hamaker, Van Vollenhoven en Van Eysinga hingen deze visie aan.

In Nederland geldt de monistische leer voor zover het om voor ieder verbindende bepalingen gaat. Dit is terug te vinden in artikel 93 van de Grondwet. De rechter bepaalt uiteindelijk of een verdragsbepaling voor ieder verbindend is.

Het gemeenschapsrecht heeft directe werking, ook in landen waar de transformatieleer geldt. Dit heeft het Europese Hof bepaald.

Een eerste kennismaking met rechten: begrippenlijst