Wat is recht?

Een samenleving is een ingewikkeld geheel van betrekkingen tussen mensen. Het recht ontstaat in de samenleving. Zo wordt gedrag op elkaar afgestemd, kan er op gebeurtenissen worden geanticipeerd en heerst er orde. Je komt het tegen in het dagelijks leven; als je bijvoorbeeld studieboeken koopt in de boekhandel is er al sprake van een juridische betrekking. In de maatschappij zijn er ontelbaar veel van deze onderlinge interacties tussen mensen, daarom moeten er regels zijn.

Recht is een gehele eenheid van regels die wettelijk zijn vastgesteld. Het recht zorgt ervoor dat de betrekkingen tussen mensen zo soepel en eerlijk mogelijk verlopen. Als je bijvoorbeeld een bijbaantje hebt, bepaalt het arbeidsrecht de rechten en plichten van jou als werknemer en de rechten en plichten van jouw werkgever. Ook zorgt het recht voor de beste oplossing als er onderlinge problemen zijn. Het recht stelt bijvoorbeeld regels vast over geluidsoverlast van de buren. Het doel van recht is het realiseren van een toestand van rust en rechtvaardigheid in onderlinge betrekkingen van mensen.

Rechtsnormen ten opzichte van andere normen

Behalve recht zijn er ook andere waarden en normen, denk bijvoorbeeld aan de godsdienstige normen. De vraag is of de definitie van recht ook geldt voor deze normen. Gedeeltelijk is dit wel het geval, maar toch zijn er verschillen:

1. In de eerste plaats zijn rechtsnormen bedoeld om de ongewenste gevolgen van bijvoorbeeld diefstal te voorkomen. Rechtsnormen richten zich dus op het externe gedrag van mensen. Oftewel, de rechtsregel richt zich niet primair tot het innerlijk van de mens, niet tot de gezindheid, maar houdt zich bezig met het uiterlijke gedrag. Ook bij godsdienst geldt de norm dat je niet mag stelen. Het druist in tegen de moraal dat je iets van iemand anders steelt. Bij de godsdienst gaat het er echter wel om wat iemand van plan is, terwijl het bij het recht juist om de daad gaat. Anders gezegd: het recht is bedoeld om diefstal te voorkomen zonder dat de moraal van belang is. Het recht bemoeit zich dus niet met gedachten van mensen, maar het wordt pas gebruikt als mensen hun (slechte) gedachten daadwerkelijk uitvoeren.

2. In de tweede plaats is er een verschil wat betreft een eventuele sanctie. Bij het overtreden van een rechtsnorm is er meestal een wettelijke sanctie. Iedereen kent wel het bordje met ‘verboden toegang voor onbevoegden’. In artikel 461 van het Wetboek van Strafrecht staat dat je bij overtreding van deze regel een boete krijgt. Je wordt als het ware gedwongen om deze regels na te leven. Het is de taak van de overheid, dus de staat, om deze regels te handhaven. Bij ethische normen zijn er geen officiële sancties. Wel bestaat er bijvoorbeeld uitsluiting door de gemeenschap. Deze sanctie raakt echter niet het wezen van een overtreding, terwijl dat bij het recht wel zo is. Verder is er bij het overtreden van een morele norm geen dwang, hooguit is er sprake van gewetensdwang of dwang die het gevolg is van sociale uitsluiting.

Geen echte definitie van het begrip recht

In de vorige paragrafen is het verschil tussen recht en moraal omschreven. Er is echter geen echte definitie van het begrip recht gegeven. Dat komt omdat een definitie van het begrip recht moeilijk te geven is. Er zijn een aantal voorbeelden te noemen waarbij geprobeerd is om een definitie van het begrip recht te geven.

Het eerste voorbeeld is de definitie van de Engelse filosoof en rechtsgeleerde John Austin (1790-1859). Hij omschreef het recht als bevelen die worden ondersteund door bedreigingen. Dit begrip is echter niet geheel omvattend. Volgens de rechtsfilosoof Hart zou de definitie van Austin er toe leiden dat er geen verschil wordt gemaakt tussen een rechter die bijvoorbeeld een verplichte taakstraf oplegt en een overvaller die de bankemployee onder bedreiging van een pistool dwingt om de kluis te openen. Hart zegt dat het recht volgens een bepaald patroon ontstaat en dat het gebonden is aan regels. Het recht is dus geen verzameling van bevelen van de wetgever.

De Amerikaanse rechter en rechtsfilosoof Oliver Wendell Holmes (1841-1935) geeft een andere definitie van het begrip recht. Hij geeft de rechter een centrale rol. De rechter interpreteert volgens hem immers de rechtsregels. De rechter geeft bijvoorbeeld aan wat wordt verstaan onder ‘inbreuk op het recht’ zoals bedoeld in artikel 6:162 BW. Recht is volgens Holmes het gedrag of het te verwachten gedrag van rechters. Ook deze definitie is echter niet toereikend, omdat hier het accent weer te veel op de rechter ligt. Volgens de definitie van Holmes zou de wet dus niet onder het begrip recht vallen.

Een derde definitie van het begrip ‘recht’ is een algemene definitie die in tal van inleidende juridische boeken wordt gegeven. In deze definitie wordt het recht omschreven als een geheel aan regels dat orde geeft aan de maatschappij. Ook deze definitie is ontoereikend, omdat hier het rechterlijke aspect achterwege wordt gelaten. Verder komt in deze definitie het uitvoeren van rechterlijke vonnissen door overheidsdienaren niet aan de orde.

Immanuel Kant schreef in 1787 dat het zoeken naar een echt rechtsbegrip zinloos is. In onze tijd zijn velen het nog steeds met hem eens. Het is dus erg moeilijk om een echte definitie van het rechtsbegrip te geven. In de volgende paragrafen zullen daarom traditionele onderscheidingen in de rechtswetenschap worden genoemd.

Welke onderscheidingen in het recht worden er gemaakt?

Objectief en subjectief recht

Wat is nu precies het onderscheid tussen objectief en subjectief recht? Het objectieve recht wordt ook wel omschreven als het recht als een geheel van regels of normen dat de samenleving ordent. Het subjectieve recht omschrijft een bepaalde (persoonlijke) bevoegdheid.

Het objectieve recht en het subjectieve recht kunnen niet los van elkaar gezien worden. Het subjectieve recht is gebaseerd op het objectieve recht. Von Jhering benadrukt in 1873 al dat recht in objectieve zin zich alleen kan realiseren, wanneer mensen in de strijd voor hun subjectieve rechten hiertoe aanleiding geven. Hiermee rust dus een grote verantwoording op de schouders van het individu: in het opkomen voor zijn rechten levert hij een bijdrage aan de ontwikkeling van het objectieve recht als zodanig. Degene die niet opkomt voor zijn rechten wordt door Von Jhering vergeleken met een deserteur in het leger. Wanneer men niet voor zijn recht opkomt, is ook het recht verloren.

Het verband tussen objectief en subjectief recht

Veel auteurs zijn van mening dat het subjectieve recht niet altijd gebaseerd is op het objectieve recht. Sommige auteurs zijn dan weer van mening dat een subjectief recht dat niet gebaseerd is op objectief recht geen subjectief recht in eigenlijke zin mag worden genoemd. Andere auteurs stellen weer dat het subjectieve recht niet zo eng mag worden geïnterpreteerd. Zij vinden dat mensen ook rechten kunnen ontlenen aan de menselijke natuur. Deze opvatting wordt ook wel het rationalistisch natuurrecht genoemd. Een aanhanger van deze leer was de Nederlandse Hugo de Groot. Hij ging uit van het principe dat de mens, in onderscheiding van andere wezens, een aandrift heeft tot vreedzame samenleving met andere mensen. Hij leidde uit deze leer vier beginselen af:

1. Het principe van mijn en dijn (eigendomsrecht);

2. Het principe dat we afspraken moeten nakomen;

3. Het principe dat schade die door schuld veroorzaakt is moet worden vergoed;

4. Het principe dat inbreuken op het natuurrecht een ander recht moet worden gestraft.

Het rationalistisch natuurrecht heeft een uitwerking gekregen in de 18e eeuw. Men ziet de mens dan als een autonoom wezen dat rechten heeft voor hij zich aansluit bij andere mensen in een staatsverband.

Positief recht en natuurrecht

De middeleeuwse theoloog en filosoof Thomas van Aquino was van mening dat het recht kon worden onderscheiden in natuurrecht en positief recht. Het positief recht is het recht dat door de bevoegde autoriteiten (wetgever) op de juiste manier tot stand is gebracht. Het is een recht dat geldt krachtens uitvaardiging; het is door de staat als geldend geproclameerd. Het natuurrecht is recht dat niet door mensen, met name de wetgever, tot stand is gebracht, maar recht dat van nature geldt. Het is daarmee onafhankelijk van menselijk wilsbeslissingen.

Publiek- en privaatrecht

Het onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht werd al gemaakt in de Oudheid bij de Romeinse staat. Het publiekrecht kan omschreven worden als het recht dat betrekking heeft op de staat. Een kenmerk van het publiekrecht is dat het algemeen belang voorop staat. Verder kenmerkend is dat overheid en burger niet als gelijken tegenover elkaar staan, terwijl dit in het privaatrecht wel het geval is. Het privaatrecht kan omschreven worden als het recht dat van toepassing is op individuen. In het privaatrecht staan de particuliere belangen van individuen voorop. Desalniettemin kan men stellen dat in de praktijk ook mengvormen van het publiekrecht en privaatrecht voorkomen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het arbeidsrecht en het familierecht. Als ander onderscheid wordt genoemd dat bij het publiekrecht het initiatief tot de handhaving uitgaat van de overheid, terwijl dat bij het privaatrecht geschiedt door de burgers.

Recht als dwangordening en als spontane ordening

In de wijze waarop men het begrip recht benadert, blijkt vaak een zekere oriëntatie op hetzij het publiekrecht, hetzij het privaatrecht. Als het privaatrecht de boventoon voert, wordt het recht vaak gezien als een spontane orde. In het privaatrecht is er immers interactie tussen individuen. Het is dan onvermijdelijk dat de wetgever bepaalde opvattingen uit de samenleving uiteindelijk moet codificeren.

Als het publiekrecht de boventoon voert, wordt het recht vaak gezien als een dwangordening. Het publiekrecht wordt immers door de overheid uitgevaardigd en kan door middel van de sterke arm worden gehandhaafd.

Dwingend en aanvullend recht

Dwingend recht is recht waar men niet van mag afwijken . In het personen- en familierecht is veel dwingend recht te vinden. Aanvullend recht of regelend recht is van toepassing als partijen zelf niets hebben afgesproken. In het burgerlijk recht is veel aanvullend recht te vinden. Door het maken van regels van regelend recht komt de wetgever partijen te hulp.

Formeel en materieel recht

Het materieel recht heeft betrekking op hoe de overheid reageert op een bepaalde overtreding of verbod. Het formeel recht heeft betrekking op het regelen van de procedure. Dit wordt ook wel het procesrecht genoemd. Dit onderscheid is goed te gezien bij art. 310 Sr (diefstal) waarbij de overtreding en de sanctie daarop staat beschreven, terwijl bij art. 16 Sv (schorsing der vervolging) het gaat om een beschrijving van het proces wanneer de verdachte krankzinnig is verklaard. Bij art. 310 Sr gaat het om materieel recht en art. 16 Sv om formeel recht.

Bij het formeel recht hoort ook een rechterlijke organisatie, dat bepaalt art. 2 RO (wet op rechterlijke organisatie). De rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge raad behoren tot deze rechterlijke organisatie.

Welke rechtsgebieden zijn er?

Binnen het recht is een onderscheid te maken tussen publiekrecht en privaatrecht. Kort gezegd is publiekrecht het recht dat geldt tussen burgers en overheid terwijl het privaatrecht de verhoudingen tussen burgers onderling regelt.

Privaatrecht

Het privaatrecht is onder te verdelen in de volgende rechtsgebieden: het familie- (relatie tussen voogd en pupil, ondercuratele stelling etc.) en huwelijksrecht (huwelijk en alles wat daarmee samenhangt), het vermogensrecht en het verbintenissenrecht. Men typeert het familierecht wel als de 'niet op geld waardeerbare' rechten en verplichtingen van mensen.

Centraal in het privaatrecht staan de afspraken die mensen met elkaar maken. Een belangrijke bron van verbintenissen zijn overeenkomsten. Uit overeenkomsten vloeien wederzijdse verplichtingen en rechten voort. De mensen die een overeenkomst sluiten worden contractanten of partijen genoemd. De wederzijdse verplichtingen en rechten duidt men aan met de term verbintenissen. Verbintenissen kunnen ontstaan uit de wet.

De partij die tot iets verplicht is wordt schuldenaar of debiteur genoemd. De partij die recht heeft op iets wordt schuldeiser of crediteur genoemd. Omdat voor de meeste overeenkomsten geldt dat beide partijen tot iets verplicht of gerechtigd zijn. is elk van de partijen schuldeiser en schuldenaar.

Voorbeelden van overeenkomsten zijn koop en verkoop, bruikleen, arbeidscontracten, huur en verhuur etc.

Strafrecht

Een belangrijk onderdeel van het publiekrecht is het strafrecht. Strafrecht is in het geding als andere middelen hebben gefaald. Het werkt aanvullend. Binnen het strafrecht wordt er een groot belang toegekend aan normen. Het strafrecht heeft strengere middelen tot handhaving van deze normen dan het burgerlijk recht: de straf. Men noemt het strafrecht ook wel een sanctierecht.

Binnen de strafrechtelijke normen kan men onderscheid maken tussen misdrijven en overtredingen. Voor misdrijven geldt dat het over het algemeen gaat om zedelijk sterk afkeurenswaardige zaken. Daarnaast kan er onderscheid worden gemaakt tussen strafbare feiten waarbij de dader het verbodene heeft gewild (doleuze delicten) en waarbij de dader de strafbare feiten uit onvoorzichtigheid heeft teweeggebracht (culpoze delicten). In het eerste geval is er sprake van opzet, in het tweede van schuld.

Staatsrecht

Een tweede belangrijk onderdeel van het publiekrecht is het staatsrecht. Het staatsrecht geeft regels omtrent de ordening van de overheid en de invloed van burgers daarop. Tevens geeft het staatsrecht de regels omtrent burgerlijke rechten en vrijheden zoals deze zijn neergelegd in het belangrijkste staatsrechtelijke document; de Grondwet. Grote delen van het staatsrecht zijn te vinden in de Grondwet en de organieke wetten. Kort gezegd regelt het staatsrecht de organisatie, de inrichting van de Staat.

De Nederlandse staatsvorm wordt aangeduid als een constitutionele monarchie met een parlementair stelsel. De koning is dus gebonden aan een grondwet en er is sprake van democratische besluitvorming. Burgers kunnen de politieke besluitvorming indirect beïnvloeden.

Wanneer het gaat om de relatie tussen de overheden, kan Nederland worden beschreven als een gedecentraliseerde eenheidsstaat. De overheid staat taken af aan de lagere overheden (decentralisatie). Decentralisatie kan op twee manieren: territoriaal en functioneel. De wijze waarop aan de lagere overheidsinstellingen bevoegdheden worden toegekend kan verschillen. Er kan sprake zijn van medebewind, maar ook van autonomie.

Bestuursrecht

Het derde onderdeel van het publiekrecht is het administratief recht, oftewel het bestuursrecht. Dit is het geheel van rechtsregels betreffende de overheidsbemoeienis met het maatschappelijk leven. In het administratief recht vinden we regels op het gebied van de ruimtelijke ordening, onderwijs en sociale verzekeringen. Het administratieve recht is verdeeld in vele verschillende wetten. Een gedeelte echter is te vinden in de Algemene Wet Bestuursrecht. Belangrijk zijn ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waar elk overheidsorgaan zich aan dient te houden in het contact met de burger.

Wat zijn de verschillende soorten rechtsbronnen?

Het leerstuk van de rechtsbronnen beantwoordt de vraag waarmee rechtsregels kunnen worden onderscheiden van andere normatieve regels, zoals morele regels. Anders gezegd: waar halen wij het recht vandaan? Het recht komt uit rechtsbronnen, dat zijn bronnen die rechtsregels bevatten die als geldend recht worden beschouwd. Rechtsregels komen uit de rechtsbronnen in juridische zin en behoren tot het positieve recht.

Positief recht

Positief recht betekent recht dat geldt. Op deze manier wordt het positieve recht (ius positivum) onderscheiden van het recht zoals we willen dat het zou zijn (ius constitutum). Het positieve recht is dus een eenheid van regels dat op een bepaalde tijd en op een bepaalde plaats geldt.

Het natuurrecht is hier het tegenovergestelde van. Het is te beschouwen als ius constitutum. Beginselen van het natuurrecht zijn niet, zoals het positieve recht, door de mens gemaakt, maar ze gelden van nature. In deze paragraaf worden echter alleen het positieve recht en de rechtsbronnen behandeld.

In Nederland worden het verdrag, de wet, de rechtspraak en de gewoonte als rechtsbronnen erkend. Sommige juristen willen echter ook de overeenkomst en de rechtsleer als rechtsbron aannemen. In Zuid-Afrika worden zelfs de boeken van Hugo de Groot als rechtsbronnen erkend.

Het verdrag, de wet, de rechtspraak en de gewoonte worden als formele rechtsbronnen gezien. Alle regels die uit deze rechtsbronnen afkomstig zijn, zijn rechtsregels. Het maakt niet uit wat hun inhoud of rechtvaardigheidsgehalte is.

De wet als rechtsbron

Het woord ‘wet’ heeft verschillende betekenissen (semantisch meerduidig). Men kan onderscheid maken tussen wetten in formele zin en wetten in materiële zin. Een wet in formele zin is ontstaan door een gezamenlijk besluit van de regering en de Staten-Generaal. Dit besluit is via een bepaalde procedure tot stand gekomen.

Een wet in materiële zin is een regeling die naar buiten werkt en die de burgers algemeen bindt. Deze regeling gaat uit van een overheidsorgaan. Dit overheidsorgaan ontleent zijn bevoegdheid hiervoor direct aan een wet in formele zin.

De wetten zijn in drie categorieën in te delen:

• In de eerste plaats zijn er wetten die alleen formeel zijn en dus niet materieel. Bijvoorbeeld artikel 105 lid 1 van de Grondwet; de goedkeuring van de rijksbegroting.

• In de tweede plaats zijn er wetten die zowel formeel als materieel zijn. Bijvoorbeeld de Wet Werk en Bijstand.

• In de derde plaats zijn er wetten die alleen materieel en niet formeel zijn. Bijvoorbeeld provinciale verordeningen.

Rangorde in de wetgeving

Om eventuele strijdigheid van wetgeving te voorkomen, zijn er drie regels om de rangorde van wetgeving te bepalen:

• Een hogere wet gaat boven een lagere wet;

• Een latere wet gaat boven een eerdere wet;

• Een bijzondere wet gaat boven een algemene wet.

De rechter kan een lagere wet aan een hogere wet toetsen. Als die lagere wet in strijd is met de hogere wet, kan de rechter die lagere wet onverbindend verklaren. Let op: er is één uitzondering: een wet in formele zin mag niet getoetst worden aan de Grondwet. Deze regel is terug te vinden in artikel 120 van de Grondwet. De reden hiervoor is, dat de rechter dan de rol van de wetgever op zich neemt. Dit is volgens de leer van de Trias Politica van Montesquieu ongewenst. Het is de wetgever zelf die moet bepalen of een wet in formele zin al dan niet in strijd is met de Grondwet. In andere landen mogen rechters overigens wél aan de Grondwet van hun land toetsen. Voorbeelden hiervan zijn Duitsland en de Verenigde Staten.

Het wettenrecht en haar voordelen

Het voordeel van wettenrecht is dat het duidelijkheid en zekerheid biedt. De rechtsregels staan immers zwart op wit in het wetboek. De politiek filosoof F.A. Hayek schreef dat rechtszekerheid, behalve rechtvaardigheid en doelmatigheid, een van de belangrijkste eigenschappen van het recht moet zijn. Het recht zorgt ervoor dat burgers weten wat zij van de overheid kunnen verwachten. Hierdoor wordt het gedrag van de overheid voorspelbaar. Dit wordt ook wel ‘Orientierungsgewissheit’ genoemd.

Enige nuances

Het probleem is echter dat wettelijke bepalingen nog geïnterpreteerd moeten worden door de rechter. Een bekend voorbeeld van de interpretatie van het begrip ‘wegnemen’ bij diefstal (artikel 310 Wetboek van Strafrecht) is het Electriciteitsarrest; HR 23-05-1921, NJ 1921, 564. Het hangt er vaak vanaf hoe de rechter iets interpreteert en wat de rechter uiteindelijk beslist. Daarom zijn Oliver Wendell Holmes (1841-1935) en de Amerikaanse rechter Jerome Frank (1889-1957) van mening dat het recht dat in de wet staat eigenlijk een surrogaat recht is. De beslissingen van de rechter zijn volgens hen pas echt recht.

Het vastleggen van het recht in wetboeken, oftewel codificatie

Het recht is continu aan verandering onderhevig. Uiteindelijk brengt de oude situatie te weinig rechtszekerheid met zich mee, omdat er rondom een wet een heel scala aan verschillende interpretaties is ontstaan. Daarom is het uiteindelijk verstandig alles weer bij elkaar in een wetboek vast te leggen, anders gezegd: codificeren. Dit zorgt echter maar tijdelijk voor rechtszekerheid. Vandaar dat dit proces steeds wordt herhaald. Codificatie gaat meestal samen met het streven de wet als enige vorm van recht te proclameren.

In het oude Romeinse recht heeft Keizer Justinianus het Corpus Juris Civilis tot stand gebracht. In Nederland is het privaatrecht in 1838 gecodificeerd. In 1992 is het Burgerlijk Wetboek ingrijpend gewijzigd. Het laatste voorbeeld van een vrij grootschalige hercodificatie is de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering per 1 januari 2002.

De Trias Politica

Montesquieu (1689-1755) is de bedenker van de theorie van de Trias Politica, oftewel de scheiding der machten. In zijn boek ‘De l’esprit des lois’ staat zijn visie over de Trias Politica. In een staat zouden er drie gescheiden machten moeten zijn, namelijk de wetgevende macht, de uitvoerende macht en ten slotte de rechtsprekende macht. Deze machten zouden elkaar moet controleren en onderling zouden ze elkaar in evenwicht moeten houden.

In Nederland is de machtenscheiding overigens niet strikt toegepast. Bij het merendeel van de wetten die in Nederland tot stand komen, ligt het initiatief bij de regering (de uitvoerende macht).

Positivisme (legisme) als uitvloeisel van de Trias Politica

De trias-leer stond aan de basis van het legisme. Volgens het legisme zou de rechter zich streng moeten houden aan het toepassen van het recht zoals dat door de wetgever is opgesteld. De rechter zou de wet dus letterlijk moeten toepassen. Alleen het recht zoals dat in de wet staat is te beschouwen als echt recht. Het gaat dus om een theorie over rechtsbronnen en rechtspraak.

Bekende Nederlandse legisten zijn Jonas Daniël Meijer (1780-1834), Gerardus Diephuis (1817-1899), Cornelis Willem Opzoomer (1821-1892) en Nicolaas Karel Frederik Land (1840-1903). Alleen Diephuis beschouwde tevens de parlementaire geschiedenis als recht.

Ook de Duitse filosoof Immanuel Kant was een echte voorstander van het legisme. Volgens hem zou zelfs het volkenrecht strikt geregeld moeten worden in de wet. Zijn ideaalbeeld was een rechtstaat waarin alles geregeld werd door het wettenrecht.

Voorbeelden uit de jurisprudentie van het legisme

De legistische gezindheid vond ook haar weerslag in de rechtspraak. Het eerste voorbeeld is het arrest van de Zutphense Waterleiding (HR 10 juni 1910, W 9038) Hier ging het om de vraag of het niet dichtdraaien van een hoofdkraan een onrechtmatige daad is. In die tijd erkende de Hoge Raad alleen de wet als rechtsbron. Omdat het gedrag van juffrouw De Vries volgens de Hoge Raad niet onwetmatig was, was het ook niet onrechtmatig.

Een ander voorbeeld is het arrest Wegkrabben is geen doorhalen (HR 11 april 1862, W 2372). In die tijd was het voor ambtenaren van de burgerlijke stand verboden om doorhalingen in aktes te maken. Een Groningse ambtenaar krabde zijn fouten weg met een radeermes. De Hoge Raad was van mening dat deze ambtenaar niet in strijd met zijn ambtsplicht heeft gehandeld, omdat wegkrabben niet is te beschouwen als doorhalen.

Het legisme is niet alleen een theorie over rechtsbronnen, maar ook over rechtsvinding. Legisten zien de wet als enige bron van recht en zij zijn van mening dat die wet ook letterlijk geïnterpreteerd moet worden. Het recht kan op geen andere manier ‘gevonden’ worden.

Commentaar op het legisme

Er is veel kritiek geweest op het legisme. Paul Scholten (1875-1946) is één van de juristen die kritiek had op het legisme. De wet laat geregeld vragen onbeantwoord. Volgens Scholten is de wet niet altijd even duidelijk, ook zijn er leemtes in de wet en verder hechtte hij veel waarde aan de zogenoemde rechtsbeginselen. Dit zijn algemene principes die aan het recht ten grondslag zouden moeten liggen. Een voorbeeld is geen straf zonder schuld.

Er zijn een aantal verschillen tussen rechtsbeginselen en rechtsregels. In de eerste plaats zijn rechtsbeginselen algemeen. In de tweede plaats hebben rechtsbeginselen een ethische dimensie. In de derde plaats zijn beginselen binnen een bepaalde rechtscultuur gegroeid. Zij zijn dus niet gemaakt door een wetgever. Rechtsbeginselen bestaan zowel in het geschreven recht als in het ongeschreven recht. Als er geen wettelijke regel is, heeft de rechter veel aan de rechtsbeginselen. Soms kan de rechter zelfs een wettelijke regel onverbindend verklaren als die regel in strijd is met een rechtsbeginsel.

Het gewoonterecht als rechtsbron

De gewoonte is een oudere rechtsbron dan de wet. Door onderlinge interactie tussen de mensen ontstaan al van oudsher gewoontes. Uit al deze gewoontes die in een samenleving ontstaan, ontstaat uiteindelijk ook recht. Niet uit alle gewoontes ontstaat recht, om een recht te worden moet aan twee eisen worden voldaan:

• Herhaling van gedragingen (usus);

• De overtuiging dat men zich zo hoort te gedragen vanwege de rechtsplicht (opinio necessitatis).

Herhaling van feiten is wel noodzakelijk, maar leidt niet altijd naar gewoontevorming of acceptatie. Neem als voorbeeld drugssmokkel aan de grens. Ondanks dat het al jaren plaatsvindt, zal het niet worden beschouwd als een gewoonterecht. Er moet dus, zoals de Franse jurist François Gény (1861-1959) zei, een ‘sentiment juridique’ zijn.

Het onderscheid tussen gewoonterecht en wettenrecht

Er zijn een aantal verschillen tussen gewoonterecht en wettenrecht. Ten eerste wordt een wet bewust gemaakt, terwijl een gewoonte in de loop der tijd ontstaat. Om deze reden valt het bestaan van een wet gemakkelijker vast te stellen dan het bestaan van een gewoonte.

Ten tweede ontstaat een wet van bovenaf. De overheid maakt een bepaalde wet, waar de burgers zich aan moeten houden. De gewoonte daarentegen ontstaat door het onderlinge handelen van de burgers. Bepaalde gewoonten keren regelmatig terug en uiteindelijk verwachten de mensen dat burgers zich in een bepaalde situatie op een bepaalde manier zullen gedragen. Dit wordt ook wel de theorie van de fair expectations genoemd.

Ten derde is de wet geschreven recht, dat wil zeggen recht dat door een officiële instantie in het leven is geroepen. De gewoonte daarentegen is ongeschreven recht. Als men uit het gewoonterecht een rechtsnorm wil afleiden, moet dus gekeken worden naar de feiten die zich afspelen.

Ten vierde is er het verschil wat de Nederlandse staatsrechtsgeleerde P.W. Kamphuisen onder woorden heeft gebracht. Voor gewoonte (net zoals voor rechtersrecht) is herhaling noodzakelijk, wil het ook daadwerkelijk recht worden.

De rechtspraak als rechtsbron

Ook tussen de rechtspraak en de wet als rechtsbron zijn er een aantal verschillen te noemen. In de eerste plaats hebben de wettelijke voorschriften een algemene gelding, terwijl het bij een uitspraak van de rechter in principe slechts om een concreet geval gaat .

In de tweede plaats regelen wetten bepaalde situaties bij voorbaat, terwijl een rechterlijke uitspraak er pas komt als zich een bepaalde situatie heeft voorgedaan.

Ten slotte geldt een vonnis alleen voor de procespartijen. Het is geen objectief recht, omdat het niet voor de hele samenleving geldt. De rechter mag niet eens regels opstellen die voor iedereen gelden. Dit staat verwoord in artikel 12 van de Wet Algemene Bepalingen. Dit betekent dat rechters beslissingen gieten in de vorm waaruit blijkt dat het oordeel alleen betrekking heeft op het concrete geval dat ter beoordeling ligt.

De rechtspraak toch te beschouwen als rechtsbron

Er zijn twee facetten aan een rechterlijke uitspraak. In de eerste plaats geldt de beslissing voor de concrete omstandigheden van het geval, die het resultaat is van de redenering van de rechter. In de tweede plaats wordt er aan rechterlijke beslissingen toch een bepaalde betekenis gegeven in de algemene rechtspraak. Soms kijken rechters naar uitspraken die eerder in een vergelijkbare situatie zijn gedaan. Soms wordt een bepaalde regel die in de rechtspraak is ontstaan iedere keer weer gevolgd. Dat noemen we dan vaste jurisprudentie. Deze jurisprudentie is dan te beschouwen als rechtsbron, omdat deze jurisprudentie nu wel een algemene gelding heeft. Het is een rechtsgewoonte waar praktijkjuristen zich aan moeten houden in het belang van de rechtszekerheid en het gelijkheidsbeginsel.

Het publiceren van rechtelijke beslissingen

Veel rechterlijke uitspraken die een bron van recht vormen worden gebundeld in de Nederlandse Jurisprudentie, omdat iedereen er kennis van moet kunnen nemen. Bij deze uitspraken is vaak een noot geschreven door een annotator. Let op: een noot bij een rechterlijke uitspraak is géén rechtsbron. Het is literatuur, en literatuur van rechtsgeleerden is in het Nederlands recht geen rechtsbron. De voorganger van de Nederlandse Jurisprudentie was het Weekblad van het Recht.

De Hoge Raad is een cassatierechter, omdat hij uitspraken van lagere rechters herziet en eventueel vernietigt. De reden hiervoor is schending van het recht. De Hoge Raad is geen feitelijke rechter, hij behandelt dus alleen rechtsvragen. De beslissingen van de Hoge Raad worden gepubliceerd in de Nederlandse Jurisprudentie.

Het belang van rechtspraak in andere rechtssystemen en in eerdere tijden

De betekenis van rechtspraak was vroeger groter dan tegenwoordig. Het is vooral sinds de Franse Revolutie dat de betekenis van de rechtspraak is teruggedrongen als gevolg van de trias politica. Vooral op continentale rechtsstelsels is de invloed van de trias politica erg groot geweest.

In Angelsaksische landen zoals Engeland en de Verenigde Staten van Amerika neemt de rechtspraak een zeer belangrijke rol in. The common law (het rechtersrecht) neemt naast the statute law (wettenrecht) een belangrijke plaats in. Verder moet men zich houden aan eerder gedane uitspraken, dat wordt het stare decisis-beginsel genoemd. Ook op het Europese continent speelde de rechtspraak, vóórdat Montesquieu met zijn trias-leer kwam, een belangrijkere rol dan tegenwoordig. Volgens de trias-leer moet er een strikte scheiding van de machten zijn. Vóór de Franse revolutie (tijdens het Ancien Régime) konden de Hoven van Justitie vonnissen vellen die in feite ook algemene regelingen waren.

Het rechtersrecht in Nederland: een illustratie

Soms wordt een uitspraak van een rechterlijke instantie naderhand gevolgd door andere rechters. Soms is een rechterlijke uitspraak een belangrijke aanvulling op het positieve recht. Een voorbeeld is de uitspraak van Lindenbaum/Cohen (HR 31 januari 1919, NJ 1919, 161). Hier werd het derde onrechtmatigheidscriterium voor het eerst geformuleerd, namelijk ‘strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’, oftewel het zorgvuldigheidscriterium. Een ander voorbeeld is het Melk en Water-arrest (HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681). Uit dit arrest komt het principe ‘geen straf zonder schuld’ voort.

De verdragen als rechtsbron

Een verdrag moet altijd geschreven zijn. Dat blijkt uit het Weense Verdragenverdrag. Een verdrag komt tot stand door onderhandelingen van diplomaten uit verschillende staten. Als zij het met elkaar eens zijn, wordt het verdrag uiteindelijk gesloten door de regering. De verdragsinhoud wordt dan vastgesteld en ondertekend. Pas als de Staten-Generaal een verdrag goedkeurt, wordt het bindend. Meestal geeft de Staten-Generaal de goedkeuring in de vorm van de wet. Soms gebeurt een goedkeuring echter stilzwijgend. Dit staat in lid 2 van artikel 91 van de Grondwet. Als de Staten-Generaal weigert een verdrag goed te keuren, moet de overeenkomst zo snel mogelijk worden beëindigd.

Als de overeenkomst dit eist, moet er na de goedkeuring nog bekrachtiging, oftewel ratificatie, plaatsvinden. Hierna wordt er een oorkonde opgemaakt. Deze worden bij multilaterale verdragen ergens gedeponeerd en bij bilaterale verdragen worden die uitgewisseld. Als laatste wordt een verdrag bekend gemaakt in het Tractatenblad.

Het onderscheid tussen dualisme en monisme

Bij het dualisme ziet men de internationale rechtsorde en de nationale rechtsorde als twee heel aparte werelden. Burgers zijn pas aan het internationale recht gebonden als het internationale recht is omgezet in nationaal recht. Dit wordt ook wel de transformatieleer genoemd. Zij krijgen dus niet rechtstreeks rechten en plichten via het internationale recht. De Nederlandse juristen J.A. Levy, Telders en Buys zijn aanhangers van het dualisme.

Bij het monisme worden het internationale recht en het nationale recht juist wel als één geheel gezien. Het volkenrecht en het nationale recht verhouden zich hetzelfde tot elkaar als de wetgever in formele zin en de lagere wetgevers. Een verdrag geldt voor een grotere rechtsgemeenschap dan nationale rechtsregelingen. Hamaker, Van Vollenhoven en Van Eysinga hingen deze visie aan.

In Nederland geldt de monistische leer voor zover het om voor ieder verbindende bepalingen gaat. Dit is terug te vinden in artikel 93 van de Grondwet. De rechter bepaalt uiteindelijk of een verdragsbepaling voor ieder verbindend is.

Het gemeenschapsrecht heeft directe werking, ook in landen waar de transformatieleer geldt. Dit heeft het Europese Hof bepaald.

Een eerste kennismaking met rechten: begrippenlijst

Wat is bezit?

• Bezit is niet hetzelfde als eigendom. Bezit is de uiterlijke machtsuitoefening door een eigenaar, maar nooit de eigendom zelf. Het is echter wel zo dat de bezitter vaak ook de eigenaar is. Het bezit schept dan ook het (bewijs)vermoeden van eigendom.
• Om te begrijpen wat ‘bezit’ is, moet eerst gekeken worden naar het begrip ‘houden’. De houder van een goed is degene die macht uitoefent over dat goed.

Wat zijn bezit en detentie?

• Houden komt in twee verschillende vormen voor:

1. De eerste vorm is bezit. Een bezitter is iemand die een goed voor zichzelf houdt (art. 3:107 lid 1 BW). De bezitter oefent over de zaak een zodanige macht uit, alsof hij eigenaar van die zaak is. In de meeste gevallen is de bezitter dan ook eigenaar. Bezit is dus niet per definitie eigendom. In titel 3.5 vind je de omschrijving van bezit.

2. De tweede vorm van houden is detentie. Een detentor is iemand die een goed voor een ander houdt. Als A zijn auto bij B tijdelijk stalt, dan houdt B de auto ‘voor een ander’ – namelijk A. B is in dit geval detentor. Er is sprake van houderschap.

• Voor bezit en detentie is niet vereist dat de bezitter of de detentor het goed ook daadwerkelijk onder zich heeft. Zo blijkt uit art. 3:117 lid 1 BW dat een bezitter het bezit alleen kan verliezen indien hij het goed kennelijk prijsgeeft of wanneer een ander het bezit van het goed verkrijgt. Als iemand een huis bezit in Groningen, maar ondertussen maandenlang aan de andere kant van de wereld verkeert, is hij nog steeds bezitter van het huis. Hij heeft het huis immers niet prijsgegeven (bijv. aan iemand verkocht) en een ander heeft het bezit ook niet verkregen. Zo is een huurder bijvoorbeeld bezitter van het vorderingsrecht dat hem als huurder van het huis toekomt. Van het huis zelf is hij slechts detentor. De verhuurder is namelijk al (middellijk) bezitter van zijn huis. Bij diefstal van een goed van A door B, verliest A echter wel zijn bezit. B heeft namelijk het bezit verkregen (de tweede mogelijkheid genoemd in art. 3:117 BW) en houdt het goed nu voor zichzelf. A is echter wel nog steeds eigenaar van de zaak (over eigendom verderop meer).
• Bezit is ‘onmiddellijk’, wanneer iemand bezit zonder dat een ander het goed voor hem houdt (art. 3:107 lid 1 BW). Bezit is ‘middellijk’, wanneer iemand bezit door middel van een ander die het goed voor hem houdt – oftewel ‘een ander’ is hier een detentor (art. 3:107 lid 2 BW). Het is vervolgens ook niet voor een detentor vereist om een goed ook feitelijk onder zich te hebben. Het houden voor een ander kan namelijk op zijn beurt ook weer onmiddellijk (het zelf houden van een goed voor een ander) of middellijk zijn (wanneer een ander het goed op zijn beurt weer houdt voor een ander, art. 3:107 lid 4 BW)

Hoe wordt bezit vastgesteld?

• Wanneer A een fiets uitleent aan B, wordt B detentor van die fiets en gaat A over van onmiddellijk naar middellijk bezitter. Als A de fiets vervolgens weer terug wil en B zich op het standpunt stelt dat hij geen detentor maar bezitter is, ontstaat er een probleem. Beiden zullen nu hun gelijk moeten bewijzen; de wet bepaalt wat zij hiervoor moeten bewijzen. Art. 3:109 BW stelt dat wanneer iemand een goed houdt, vermoed wordt dat deze persoon het goed voor zichzelf houdt – daarmee wordt deze persoon vermoed bezitter te zijn (art. 3:119 BW), in dit geval B. Art. 3:110 BW maakt echter uit wanneer de verkrijger detentor dan wel bezitter is. Hierin staat dat wanneer er een rechtsverhouding tussen twee personen bestaat die ertoe strekt dat het goed door de bezitter zal worden gehouden (bijvoorbeeld bij bruikleen, huur, vruchtgebruik, pand, enz.), de ontvanger dan slechts detentor wordt en geen bezitter. A zal in ons voorbeeld dan moeten bewijzen dat de fiets volgens zo’n rechtsverhouding verleend is aan B. B zal juist moeten bewijzen dat hij niet detentor, maar juist bezitter is geworden.
• Een houder kan zichzelf niet tot bezitter maken. Art. 3:111 BW stelt met zoveel woorden ‘eenmaal detentor, altijd detentor’ (het interversieverbod), tenzij de detentor bezitter is geworden met medewerking van de bezitter of door tegenspraak van het recht van de bezitter. De enkele wilswijziging van de houder (die ineens bezitter wil worden) is onvoldoende. Oftewel B zal hier aannemelijk moeten maken dat A hem de fiets bijvoorbeeld heeft verkocht of geschonken. In dit geval is B namelijk bezitter geworden met medewerking van A.

Hoe kan men bezit verkrijgen en verliezen?

• Er zijn drie wijzen van bezitsverkrijging (volgens art. 3:112 BW), namelijk:
  • inbezitneming (art. 3:113). Iemand kan een goed in bezit nemen door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen (toe-eigening). Een dief verkrijgt op deze wijze bezit.
  • bezitsoverdracht (art. 3:114 en 3:115). De verkrijger van het bezit wordt door de bezitter in staat gesteld de macht over het goed uit te oefenen.
  • opvolging onder algemene titel (art. 3:116)
• In art. 3:117 staat bezitsverlies omschreven. Het bezit gaat door zolang het bezit niet door een ander is verkregen of door de bezitter kennelijk wordt prijsgegeven. Diefstal is een vorm van onvrijwillig bezitsverlies.

Wat is een rechtshandeling?

• Om te kunnen spreken van een rechtshandeling moet het gaan om een handeling waarmee een rechtsgevolg wordt beoogd, of met andere woorden: een handeling die op rechtsgevolg is gericht. Een rechtsgevolg is het ontstaan, tenietgaan of gewijzigd raken van een juridische relatie. Voorbeelden van rechtshandelingen zijn het sluiten van een koopovereenkomst of een arbeidsovereenkomst. Een onrechtmatige daad is bijvoorbeeld geen rechtshandeling, want hierbij is geen rechtsgevolg beoogd.
• Het verschil tussen normale handelingen, zoals het lezen van een boek of het eten van een broodje, en rechtshandelingen is dat rechtshandelingen een rechtsgevolg beogen te hebben. Het verschil tussen rechtshandelingen en rechtsfeiten, zoals geboorte of de onrechtmatige daad, is de wil van de partij(en). Bij een onrechtmatige daad heb je enkel de wil tot de feitelijke gedraging, niet tot het rechtsgevolg, de boete.
• Rechtshandelingen zijn dus uitsluitend handelingen die, naar hun aard, gericht zijn op een of meer bepaalde rechtsgevolgen. Ten aanzien van rechtshandelingen is de houding van het recht positief.
• Zolang er geen redenen zijn voor het tegendeel, zal het recht zich opstellen achter de handelende en zijn rechtshandeling, dus het rechtsgevolg zal ook inderdaad intreden. Op deze manier komt de menselijke autonomie tot uitdrukking. Onder autonomie verstaat men de bevoegdheid van elk individu om zelf zijn eigen rechtspositie te bepalen. Dit principe is het ‘moederbeginsel’ van de contractsvrijheid.

Waar is de rechtshandeling geregeld?

• De rechtshandeling is geregeld in titel 3.2 BW. Hier is echter geen omschrijving van de rechtshandeling opgenomen, vanwege uiteenlopende toepasbare rechtstheorieën over de betekenis van dit begrip. Hier is ook geen behoefte aan; de omschrijving van de vereisten van art. 3:33 BW is voldoende voor de praktijk. Vereist is een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard.

Meerzijdige en eenzijdige rechtshandelingen

• Je kunt onderscheid maken tussen de meerzijdige en de eenzijdige rechtshandeling.
  • De meerzijdige rechtshandeling wordt door meer dan één persoon verricht. Meestal is deze soort handeling een overeenkomst (tot stand gekomen door aanbod en aanvaarding art. 6:217). De rubriek van de meerzijdige rechtshandelingen bestaat voor het overgrote deel uit overeenkomsten. Maar er zijn ook meerzijdige rechtshandelingen die geen overeenkomsten zijn; deze komen niet tot stand via het model van aanbod en aanvaarding, maar ze bestaan veeleer uit een aantal parallel lopende wilsverklaringen. Men spreekt wel van ‘Gesamtakte’. Dit doet zich bijvoorbeeld voor wanneer een vergadering van aandeelhouders van een vennootschap een meerderheidsbesluit neemt.
  • De eenzijdige rechtshandeling wordt door één persoon verricht. Zij wordt vaak gebruikt om een bestaande contractuele relatie te beëindigen. Deze handeling moet meestal wel tot een ander worden gericht om te gelden. De ander hoeft niet mee te werken, hij dient als ontvanger. Voor de geldigheid van deze rechtshandelingen is vereist dat de bewuste handeling tot een bepaalde andere persoon wordt gericht. Voorbeelden van een gerichte eenzijdige rechtshandeling: opzegging van een huurovereenkomst of vernietiging van een koopovereenkomst. Er zijn ook niet gerichte eenzijdige rechtshandelingen, bijvoorbeeld het maken van een testament. Voor de totstandkoming is dan naast geen instemming ook geen ontvangst door een andere persoon vereist.
• Door de plaatsing van de titel rechtshandelingen in boek 3 BW valt zij onder het vermogensrecht. Daarnaast bestaan meer rechtsgebieden waarin rechtshandelingen worden verricht, zoals het personen- en familierecht, rechtspersonenrecht of procesrecht. Voor deze rechtshandelingen is de schakelbepaling van art. 3:59 opgenomen. Dit artikel bepaalt dat de regels omtrent de rechtshandeling ook buiten het vermogensrecht toepassing vinden, voor zover de aard van de rechtshandeling zich daar niet tegen verzet.

Wat zijn algemene voorwaarden?

• De wet omschrijft de algemene voorwaarden als een of meerdere bedingen die opgesteld zijn om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van de bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk zijn geformuleerd (art. 6:231).
• De algemene voorwaarden moeten voor meerdere overeenkomsten kunnen worden gebruikt (bestemmingscriterium). De bewijslast ligt bij de wederpartij. Meestal zijn de AV voorbedrukt of bovenaan een contract opgesteld, wat al aangeeft dat het algemene bepalingen zijn die meerdere keren kunnen worden gebruikt. Ook kunnen de voorwaarden gedeponeerd zijn bij de Kamer van Koophandel. De bestemming voor het gebruik in een aantal overeenkomsten kan door de wederpartij ook op een indirecte wijze worden aangetoond. Dit kan bijvoorbeeld door aan te wijzen dat de bewuste voorwaarden in het verleden al eens in overeenkomsten zijn gebruikt.
• Bedingen die de kern van de prestatie aangeven (zgn. kernbedingen), worden uitgesloten van toepasselijkheid (art. 6:231 sub a). Onder de kern van de prestaties worden de essentiële punten van de overeenkomst verstaan. Aangenomen kan worden, dat bedingen zonder welke de overeenkomst niet zou voldoen aan het vereiste van bepaalbaarheid in de zin van art. 6:227 als kernbedingen kunnen worden gezien. Dit moet beoordeeld worden naar objectieve maatstaven.
• Wat duidelijk moet worden onderscheiden zijn de termen ‘gebruiker’ en ‘wederpartij’ uit art. 6:231. Gebruiker is diegene die de AV in een overeenkomst plaatst (gebruikt) en de wederpartij is diegene die de AV aanvaardt en de overeenkomst ondertekent.

Wat maakt algemene voorwaarden bijzonder?

• De bijzonderheid van algemene voorwaarden is dat zij deel uitmaken van een overeenkomst, maar dat de wederpartij zich niet of nauwelijks bewust is van de inhoud. Zouden zij zonder beperking geldig zijn, dan zou dit tot misbruik kunnen leiden. Het verbieden van algemene voorwaarden zou het functioneren van het handelsverkeer echter ernstig beperken. Daarom zijn er in het nieuwe BW bijzondere regels voor algemene voorwaarden opgenomen: artt. 6:231 - 247 BW. Aan deze artikelen liggen drie doelen ten grondslag:

1. Het versterken van de rechterlijke controle op de algemene voorwaarden ter bescherming van de personen waartegen deze worden gebruikt. Dit komt tot uitdrukking in art. 6:233 sub a, waarin staat dat de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn indien ze onredelijk bezwarend zijn;

2. Rechtszekerheid, ten aanzien van de toepasselijkheid en de (on)geoorloofdheid van de inhoud;

3. Het stimuleren van overleg over de inhoud tussen partijen.

• Afdeling 6.5.3 is van toepassing op obligatoire overeenkomsten, met uitzondering van arbeidsovereenkomsten en collectieve arbeidsovereenkomsten (art. 6:245). Via de schakelbepaling van art. 6:216 hebben deze artikelen ook werking op meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen.
• De bepalingen in afdeling 6.5.3 zijn van dwingend recht, dit wordt bepaald in art. 6:246. Art. 6:231 lid 1 sub a omschrijft algemene voorwaarden als een of meer schriftelijke bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Wanneer niet aan deze omschrijving is voldaan zijn de bepalingen betreft algemene voorwaarden niet van toepassing. De algemene leerstukken van redelijkheid en billijkheid zijn dan nog wel toepasselijk.

Welke twee vernietigingsgronden bevat art. 6:233?

• Art. 6:233 bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is:

1. Indien het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij;

2. Indien geen redelijke mogelijkheid is geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen.

Ad a.: Wat geldt als onredelijk bezwarend?

• Om te bepalen of een geding onredelijk bezwarend is moet worden gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen en de overige omstandigheden van het geval.
• Dit is vergelijkbaar met de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2, welke naast art 6:233 van toepassing blijft. Onredelijk bezwarend houdt in dat het niet enkel bezwarend is voor de wederpartij, maar het benadelend is ten opzichte van wat normaal rechtens is.
• Ten behoeve van de consument heeft de open norm ‘onredelijk bezwarend’ in de vorm van een zwarte en een grijze lijst nader invulling gekregen. Een consument is een natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Ten eerste zijn de volgende artikelen alleen geldig als de wederpartij een natuurlijk persoon is. Ook moet deze persoon handelen als particulier (privépersoon) en niet in de uitoefening van een beroep. Ook vrije beroepen vallen onder de term beroep.
• Er zijn natuurlijk altijd gevallen waarin het twijfelachtig is of iemand handelt als consument of in naam van zijn bedrijf. Bij deze twijfelgevallen zal er per geval worden bekeken wat de koper met het product gaat doen.

Wat is de zwarte lijst?

• De lijst van art 6:236 wordt de zwarte lijst genoemd. Zij bevat bedingen die door de wet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Hier bestaat geen mogelijkheid voor de gebruiker om het tegendeel te bewijzen.
• De zwarte lijst valt uiteen in drie rubrieken:

1. De eerste betreft bedingen die de wederpartij rechten en bevoegdheden ontnemen (sub a-g);

2. De tweede betreft bedingen die de gebruiker rechten of bevoegdheden toekennen (sub h-j);

3. De derde betreft een reeks bedingen van diverse aard (sub k-s).

• Voorbeelden zijn: bedingen die het recht op nakoming ontnemen (sub a), bedingen die de gebruiker het recht geven de prijs te verhogen (sub i), enzovoort.
• Bestudering van art. 6:236 maakt duidelijk dat het artikel op verschillende punten nuanceringen kent. Dit artikel noemt geen sanctie en op zichzelf vormt het dus geen vernietigingsgrond. De lijst moet elke keer worden gelezen in combinatie met het basisartikel art. 6:233 sub a, deze introduceert het algemene criterium ‘onredelijk bezwaren’ en verbindt een sanctie van vernietigbaarheid.

Wat is de grijze lijst?

• De lijst van art. 6:237 noemt bedingen die worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn, deze wordt de grijze lijst genoemd. Hier is het wel mogelijk voor de gebruiker om te bewijzen dat in de omstandigheden het beding niet onredelijk bezwarend is. Ook hier schept het artikel zelf niet de vernietigbaarheid, maar moet het in samenhang gelezen worden met het centrale art. 6:233 sub a. Met betrekking tot vertegenwoordiging is een lijst in art. 6:238 opgenomen. Art 6:239 bepaalt dat delen van de grijze lijst bij algemene maatregel van bestuur kunnen worden aangepast.
• De zwarte en grijze lijst gelden alleen voor consumenten, maar hebben wel een zgn. reflexwerking. Dit betekent dat andere partijen dan consumenten zich niet rechtstreeks op art. 6:236 en 6:237 kunnen beroepen, maar het feit dat een beding op een lijst voorkomt kan wel als argument gebruikt worden dat het beding in kwestie onredelijk bezwarend is. Naarmate een partij meer op een consument lijkt (een kleine of ondeskundige partij) zal er een sterkere reflexwerking gelden. Het feit dat een beding niet in de zwarte of grijze lijst voorkomt, betekent niet dat het niet onredelijk bezwarend is. Ofwel hier kan geen a contrario - argument aan ontleend worden.
• De oranje lijst is uitgevaardigd door de Europese Unie. Hierop staan bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Het geeft de consument geen echte rechten en de rechter hoeft een beding ook niet perse als onredelijk bezwarend aan te merken bij een vermelding op deze lijst. Deze lijst geeft dus een zwakke positie aan de consument die zich beroept op deze lijst. Het vergemakkelijkt de argumentering enkel.
• Een consument kan een beroep doen op de eerder vermelde lijsten. Maar er is nog een weg die de consument kan bewandelen. Men moet hier denken aan art. 7:6. Via deze weg kan een consument een contract vernietigen wegens het beknotten van zijn rechten en bevoegdheden. Via art. 6:236 e.v. kan niet direct worden vernietigd. Dus een beroep op art. 7:6 levert sneller een vernietiging op, ook bij niet AV bedingen die onredelijk bezwarend zijn voor een consument.

Ad b.: Wat is het belang van de mogelijkheid tot kennisneming?

• Op grond van art. 6:233 sub b is een beding in algemene voorwaarden eveneens vernietigbaar, wanneer de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft gegeven om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
• Partijen kunnen rechtsgeldig de toepasselijkheid van algemene voorwaarden overeenkomen zonder dat de wederpartij er ooit een exemplaar van onder ogen heeft gehad. Dit wordt gezien al onwenselijk. Men heeft dan ook gekozen voor een tweede vernietigingsgrond, waarbij een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is wanneer de wederpartij niet de mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. In art 6:234 wordt de mogelijkheid tot kennisgeving omschreven. Het gaat dan om het ter hand stellen van de algemene voorwaarden. Onder de mogelijkheid bieden tot kennisneming valt ook voldoende tijd geven om de algemene voorwaarden te lezen. Daarnaast moeten de algemene voorwaarden voldoende duidelijk zijn (vergelijk 6:238 lid 2).
• Wanneer het ter hand stellen niet mogelijk is kan volgens art. 6:234 lid 1 sub b ook worden volstaan met een mededeling dat en waar de algemene voorwaarden kunnen worden ingezien en dat ze op verzoek zullen worden toegezonden.
• De AV kunnen ook elektronisch worden toegezonden (art. 6:234 lid 2). Deze manier van aanbieden van de AV is alleen correct gedaan, wanneer de AV kunnen worden opgeslagen en deze later weer kunnen worden nagelezen. Als de overeenkomst niet elektronisch wordt gesloten, moet de wederpartij toestemming geven om de AV elektronisch ter beschikking te krijgen.
• Op grond van art. 6:233 sub b kan een beding worden vernietigd wanneer deze zo onredelijk onduidelijk is gesteld dat het voor een ‘normale’ consument niet meer is te begrijpen is. Men moet er wel op letten dat deze eis niet altijd in werking kan treden. Sommige juridische kwesties zijn moeilijk te vereenvoudigen voor leken. Als er voldoende moeite is gedaan de tekst begrijpelijk te maken voor een ‘leek’ is er voldaan aan de term begrijpelijk en kan er geen beroep worden gedaan op art. 6:233 sub b.
• Er moet nog wel rekening worden gehouden met de door de HR geformuleerde ‘bekendheidsformule’. Deze houdt in dat een wederpartij bekend wordt geacht met de AV als er al een lange periode van overeenkomsten bestaat waarin steeds dezelfde AV van toepassing zijn. Ook als er een bordje staat waarop wordt aangegeven dat er een AV is kan dit worden gezien als een ter hand stelling. (denk maar aan het bordje bij een garderobe: 'de directie stelt zich niet aansprakelijk…').

Wie kan zich beroepen op de vernietigingsgronden?

• In beginsel kunnen alle wederpartijen, dus ook niet-consumenten, zich beroepen op de vernietigingsgronden van art. 6:233 sub a en b. De wetgever heeft echter regelingen getroffen voor zowel de kleine wederpartijen (de consumenten, denk aan art. 6:238-238), maar ook aan een groep grote wederpartijen. Art. 6:235 bepaalt dat er geen beroep kan worden gedaan op de vernietigingsgronden van art. 6:233-234 door: (a) een rechtspersoon (art. 2:360), die ten tijde van het sluiten van het contract zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt, of ten aanzien waarvan op dat tijdstip art. 2:403 is toegepast; (b) en een andere partij, wanneer ten tijde van het sluiten van het contract bij haar meer dan vijftig mensen werkzaam waren. Deze uitzonderingen zijn er, omdat dit sterke contractanten zullen zijn die geen bescherming behoeven. Zij zijn echter niet volledig onbewapend want een beroep op art. 6:248 lid 2 blijft mogelijk. Art. 6:235 lid 3 zondert nog een andere groep uit van de bescherming van de art 6:233-234: een partij die meermalen dezelfde of bijna dezelfde algemene voorwaarden heeft gebruikt in haar overeenkomsten. Dit komt overeen met de gedachte: de pot mag de ketel niet verwijten dat zij zwart ziet.
• Ook de vernietiging van de algemene voorwaarden door de gebruiker zelf is denkbaar. Bijvoorbeeld in de situatie dat de algemene voorwaarden door een gevolmachtigde van de gebruiker in zijn naam zijn gebruikt. De gebruiker wordt tegemoet gekomen in art. 6:235 lid 2: er kan een beroep worden gedaan op de vernietigingsgrond van art. 6:233 sub a door een partij voor wie de algemene voorwaarden door een gevolmachtigde worden gebruikt, mits de wederpartij meermalen overeenkomsten sluit waarop dezelfde of bijna dezelfde algemene voorwaarden van toepassing zijn. Wanneer voldaan is aan alle eisen van art. 6:233-234, zijn een of meerdere algemene voorwaarden vernietigbaar. De vernietiging en haar gevolgen zijn overgelaten aan het algemene rechtshandelingenrecht van titel 3.2.

Welke gevolgen heeft vernietiging?

• Het gevolg van de vernietiging van de algemene voorwaarden is dat zij (met terugwerkende kracht) nietig zijn. Partijen zijn er dan niet meer aan gebonden. De rest van de overeenkomst is nog wel geldig, mits het restant niet in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel (art. 3:41). Hier moet objectief naar worden gekeken, omdat voor partijen vaak sprake is van een geheel.
• Er is bij vernietiging nog een andere mogelijkheid, namelijk conversie van de AV. De conversie houdt in dat de AV zo worden aangepast dat ze wel geldig zijn, art. 3:42.

Wat zijn rechtsregels?

• In het dagelijks leven zijn we aan het recht onderworpen, bewust of onbewust. Zo stoppen we voor een rood verkeerslicht (verkeersrecht), kopen in de supermarkt twee pakken spaghetti en pastasaus (sluiten een koopovereenkomst), etc. Deze rechtsregels hebben een aantal functies. Ten eerste verschaffen ze informatie. Ze maken namelijk duidelijk welke rechten en plichten iemand heeft. Ten tweede maken ze duidelijk hoe we ons behoren te gedragen en wat we mogen verwachten van anderen. Ten derde  laten ze zien hoe ons leven gestuurd wordt door rechtsregels.

Wat zijn sociale regels?

• Naast rechtsregels bepalen ook sociale regels het gedrag van mensen. Zo zijn er algemeen aanvaarde regels in het maatschappelijke verkeer, groepsregels, morele regels en regels van beroepsethiek. Dikwijls overlappen rechtsregels en andere sociale regels elkaar.

Hoe zit het rechtssysteem in elkaar?

• Het rechtssysteem, met haar juridische regels en instituten, stuurt en ordent de samenleving en het sociale leven. Het rechtssysteem heeft vijf functies:
  • Het scheppen van sociale orde.
  • Het bevorderen van niet-gewelddadige conflictbeslechting.
  • Het garanderen van de individuele ontplooiing en autonomie van burgers.
  • Het bewerkstelligen van een zo rechtvaardig mogelijke verdeling van schaarse goederen in de samenleving, oftewel verdeling van lusten en lasten.
  • Het kanaliseren van sociale verandering.
• Ter verwezenlijking van de doelstellingen van het rechtssysteem heeft de overheid verschillende organen met verschillende functies in het leven geroepen. De overheid heeft immers de belangrijkste taak bij het realiseren van de doelstellingen. De belangrijkste functies zijn wetgeving, bestuur en rechtspraak.
• Wetgeving is het vaststellen van algemene regels. Alle regels moeten gerealiseerd worden. Dit houdt in: uitvoeren en toepassen. De tweede belangrijke staatsfunctie is daarom bestuur. Deze functie ligt bij de uitvoerende macht. Bestuur betekent dat de overheid overheidsorganen instelt die regels uitvoeren, toepassen of op de naleving ervan toezien. Dit laatste wordt ook wel handhaving genoemd. De derde functie is de rechtspraak. Deze functie ligt bij de onafhankelijke rechterlijke macht. De rechter is het orgaan dat oordeelt of er overtreding van rechtsregels heeft plaatsgevonden.

Welke verschillende soorten rechtsregels bestaan er?

• Er kunnen allerlei soorten rechtsregels onderscheiden worden. Enkele soorten zijn: gedragsnormen, bevoegdheidsverlenende normen en sanctienormen.
• Gedragsnormen zijn rechtsregels die een gedraging gebieden, toestaan of verbieden. Een sanctienorm is een regel die aangeeft welke sanctie kan volgen op een overtreding van de gedragsnorm. Vaak zijn gedragsnorm en sanctienorm aan elkaar gekoppeld, maar zij kunnen ook afzonderlijk (in aparte wetten) van elkaar worden geformuleerd. Bevoegdheidsverlenende normen verlenen aan staatsorganen een bepaalde macht, bijvoorbeeld het verrichten van bepaalde handelingen of het vaststellen daarvan.

Wat wordt verstaan onder de positiviteit, gelding en effectiviteit van het recht?

• Onder ‘positief recht’ wordt verstaan dat het recht in een bepaalde gemeenschap door mensen vastgesteld of erkend. Dit valt niet altijd samen met het ideale recht. Het ideale recht is het recht dat men wenst of nastrevenswaardig vindt. Het positieve recht kan voor een persoon geheel of gedeeltelijk met het ideale recht samenvallen. De begrippen ‘rechtvaardigheid’ en ‘het ideale recht’ fungeren als toetssteen voor positief recht.
• Positieve rechtsregels hebben meestal gelding, oftewel zijn verbindend. Rechtsregels hebben op een bepaalde tijd en plaats voor een bepaalde groep personen een aanspraak op gehoorzaamheid. De rechtsregel legt rechten, plichten of bevoegdheden vast die juridisch afdwingbaar zijn.
•  ‘Effectiviteit van recht’ betekent dat het recht in het algemeen daadwerkelijk gehoorzaamd wordt dan wel daadwerkelijk toegepast of gehandhaafd wordt. Niet alle positieve rechtsregels in het rechtssysteem zijn effectief. Er zijn rechtsregels die niemand naleeft en het komt ook voor dat de overheid bewust of oogluikend de overtreding van rechtsregels toelaat. Dit wordt ook wel gedoogbeleid genoemd. Het komt ook voor dat een regel buiten toepassing wordt gelaten wegens strijd met een andere regel.

Welke twee betekenissen heeft ‘recht’?

• In het juridische spraakgebruik worden ten minste twee betekenissen gebruikt. Ten eerste het objectieve recht. Met objectief recht wordt het geheel van alle rechtsregels bedoeld. Ten tweede het subjectieve recht. Een subjectief recht doelt op een bevoegdheid of aanspraak. Een subjectief recht komt toe aan een of meer personen. Het geeft een ‘mogen’ aan.
• De grondrechten nemen als specifieke groep subjectieve rechten een prominente plaats in. In Nederland zijn zij opgenomen in Hoofdstuk 1 van de Grondwet (hierna: Gw). Hierin zijn klassieke vrijheidsrechten te vinden die een vrije sfeer van het individu ten opzichte van de overheid willen waarborgen (zie bijv. artt. 1, 6, 7, 8, 9, 10 Gw), maar ook zogenaamde sociale grondrechten (artt. 18-23 Gw). Laatstgenoemden moeten vooral worden gezien als een opdracht aan de overheid om essentieel geachte doeleinden na te streven.
• De twee betekenissen van het recht staan niet los van elkaar: subjectieve rechten berusten namelijk op het objectieve recht. Iemand heeft bevoegdheden, rechten en plichten, wanneer deze gebaseerd kunnen worden op rechtsregels die behoren tot het objectieve recht. In het Engels wordt de term subjectief recht aangeduid met ‘right’ en het objectief recht met ‘law’.

Verder lezen en bronnen?

• Recht & Bestuur: opleiding tot studeren in het buitenland
• Keuzewijzer voor samenvattingen van Grondslagen van het recht 1: Hoofdlijnen - De Blois - 10e druk