Wat is ICT-recht?

• ICT-recht is een modern rechtsgebied dat raakvlakken heeft met alle hoofdgebieden van het recht. Vragen die onder meer bij ICT-recht centraal staan zijn:
  • wat is de invloed van technologie op het recht (vb: anonimisering van de internetgebruiker en het grensoverschrijdend karakter van het internet);
  • wat zijn de privaatrechtelijke invloeden van informatietechnologie (vb: ICT conctracten en aansprakelijkheid voor informatie);
  • wat zijn de bedrijfsrechtelijke aspecten van informatietechnologie (vb: belastingheffing op het internet en eigendom van informatie);
  • wat zijn de bestuursrechtelijke en staatsrechtelijke dimensies van informatietechnologie (vb: vrijheid van meningsuiting, privacy en openbaarheid van bestuur) en wat is de strafrechtelijke kant van informatietechnologie (vb: diefstal van virtuele goederen, virussen en hacking)?
• Ook wordt er aandacht besteed aan hoe ICT kan en mag worden ingezet om informatie te verzamelen die het juridische proces ondersteunt.

Waarom is ICT-recht relevant?

• Informatie en communicatietechnologie hebben een dermate ingrijpende invloed op ons dagelijks leven dat het voor eenieder relevant is om op de hoogte te zijn van welke rechten, beschermingen, plichten en verboden er op je rusten wanneer je je in een digitale omgeving bevindt.
• ICT-recht is dan ook voor vele mensen relevant, zoals de aanbieder van producten en informatie op internet die wil weten wat zijn plichten zijn en of die automatisch mag contracteren, of eenieder die iets koopt of een overeenkomst afsluit op internet die wil zien of die juridische bescherming geniet of niet, of de bestuurskundige die interesse heeft in de verzameling van informatie over alle Nederlandse burgers, of de bedrijfskundige die wil weten hoe het zit met eigendom van informatie, de criminoloog die wil weten of de moderne opsporingstechniek binnen de wet valt of de jurist die mensen hierin van advies kan voorzien

Wat is informaticarecht en rechtsinformatie bij recht en ICT?

• Het informaticarecht betreft het vakgebied dat zich bezighoudt met de bestudering van juridische vragen die samenhangen met de toepassing van ICT.
• De rechtsinformatica betreft het vakgebied dat zich bezighoudt met het inzetten van ICT ter ondersteuning en uitvoering van juridische werkzaamheden.
• Gezamenlijk vormen zij het Recht & ICT

Wat zijn de belangrijkste rechtsvragen bij ICT recht?

• Het toenemende gebruik van ICT in de rechtspraktijk roept een aantal rechtsvragen op die deel uitmaken van het informaticarecht. De drie belangrijke rechtsvragen rond de introductie en het gebruik van ICT in de rechtspraktijk, waarmee juristen die daarbij betrokken zijn te maken krijgen zijn als volgt:
  • Het spanningsveld tussen openbaarheid en privacy van gegevens;
  • De verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor het toepassen van kennis m.b.v. ICT;
  • De intellectuele eigendom van gegevens en kennis in ICT.

Hoe zit het met de bevoegdheid van nationale rechters?

• Welk land bevoegd is te vervolgen wanneer iemand een wet overtreed is in het internetrecht vaak complex. Zo kan iemand een ander beledigen op een Duitse internetsite waarvan de servers in Amerika staan. De persoon die beledigt kan van Braziliaanse afkomst zijn terwijl hij een Spanjaard beledigt. Wie mag dan vervolgen op grond van smaad - Duitsland, Amerika Brazilië of Spanje?
• En als een Frans bedrijf giftige stoffen loost in een Nederlandse rivier, waardoor Belgisch vee komt te overlijden, waar kan de Belg dan het Franse bedrijf voor de rechter slepen?
• Dit kan zowel in Frankrijk als in België. De Belgische rechter mag alleen maar oordelen over de schade geleden door de Belgen. De Franse rechter mag oordelen over alle geleden schade, dus bijvoorbeeld ook schade geleden in Nederland. Dit komt voort uit HvJ EG 7 maart 1995, zaak C-68/93, NJ 1996, 269.
• Dit toepassen op het internet is door de aard van internet erg moeilijk. Vroeger werd nog aangenomen dat wanneer een site te raadplegen was vanuit Nederland, de Nederlandse rechter altijd bevoegd was. Tegenwoordig kijkt men naar de omstandigheden van het geval en de totaalindruk die deze maken. Een site die gericht is op Nederlanders door bijvoorbeeld een Nederlandstalige versie, Nederlandstalige reclame, etc. valt al vrij snel onder Nederlands recht. Het enkele feit dat het mogelijk is om vanuit Nederland te bestellen is niet voldoende.

Hoe dient het gemeenschapsrecht te worden uitgelegd?

Het gemeenschapsrecht wordt in eerste instantie op nationaal niveau door nationale rechters toegepast, maar het laatste woord over de uitleg en de toepassing van het EG-recht is aan het Europese Hof van Justitie. De uniformiteit van het gemeenschapsrecht zou in gedrang kunnen komen als het alleen aan nationale rechters zou zijn om zich daarover uit te laten.

Hoe wordt derdenbescherming geregeld bij webwinkels?

• Bij de koop in een webwinkel is het bedrijfsmatige karakter van de handel eenvoudig vast te stellen, doordat een onderneming ingeschreven dient te worden in het handelsregister op grond van art. 3:15d lid 3 BW. De ondernemer dient het KvK-nummer vervolgens op de website te vermelden. De eis betreffende continuïteit betreft de vraag of de verkoper geregeld handelt in zaken van hetzelfde of een vergelijkbaar type. Bij webshops is dit vrij makkelijk, doordat de aanbieding vaak niet wordt verwijderd na het sluiten van de koopovereenkomst. Bij verkoop via advertentiesites moet worden gekeken of de verkoper soortgelijke zaken via andere advertenties te koop aanbiedt.

Hoe is de regelgeving omtrent automatisch contracteren?

• Hoe kan er met behulp van geautomatiseerde systemen de benodigde rechtshandelingen verricht worden om een overeenkomst tot stand te brengen. Is de persoon gebonden aan een door hem gedane verklaring, in het geval dat de verklaring niet overeenstemt met zijn wil? Van belang zijn:
• a. De wilstheorie. Deze theorie legt de nadruk op de wil van de verklarende persoon en gaat er vanuit dat er geen overeenkomst tot stand komt als de verklaring afwijkt van de wil.
• b. De vertrouwenstheorie. Deze theorie legt de nadruk op het feit dat de interne wil niet kenbaar is en dat de wederpartij op de verklaring mag vertrouwen indien de verklaring dit vertrouwen heeft gewekt.
• c. De dubbele grondslag. Voor deze theorie heeft de wetgever in ons huidige BW gekozen en is terug te vinden in artt. 3:33 en 3:35 BW. Primair is de verklaarde wil de grondslag, maar indien de wil afwijkt van de verklaring is het bij de wederpartij gerechtvaardigde vertrouwen de grondslag voor de rechtshandeling.

Wat is de regelgeving omtrent elektronisch contracteren?

• De artikelen in het Nederlands Burgerlijk wetboek die betrekking hebben op elektronische overeenkomsten zijn veelal gebaseerd op de Richtlijn elektronische handel en de Richtlijn koop op afstand (is vervangen door de Consumentenrichtlijn per uiterlijk 13-12-’13).
• Aangezien de Richtlijn inzake elektronische handel niet bepaalt wanneer een overeenkomst tot stand komt, moet dit worden beoordeeld aan de hand van het nationale recht van de lidstaten.

Wat zijn de sancties op schending van informatieplichten uit de Richtlijn consumentenrechten?

• De informatieplichten waaraan een webwinkel moet voldoen zijn terug te vinden in de Richtlijn Consumentenrechten. Een koppeling tussen een schending van informatieplicht en het herroepingsrecht ontbreekt in de Richtlijn, waardoor een schending niet hoeft te leiden tot een verlenging van de herroepingstermijn.
• De herroepingstermijn is verlengd naar 12 maanden als sanctie op het niet verschaffen van informatie over het herroepingsrecht. Daarnaast is de consument bij het niet verstrekken van informatie over het herroepingsrecht niet aansprakelijk voor waardevermindering van de goederen. In art. 6 lid 6 van de Richtlijn is te vinden dat indien de handelaar informatie over eventuele extra lasten en andere kosten niet heeft verstrekt, de consument deze kosten niet zal hoeven te dragen.
• In de wetgevingsprocedure ter implementatie van de Richtlijn in Nederland oppert de wetgever 4 mogelijkheden uit het Nederlandse privaatrecht waarlangs de consument sanctionerend kan optreden tegen het schenden van informatieplichten.

Wanneer zijn dienstverleners als bedoeld in de Dienstenrichtlijn vrijgesteld van de strenge informatieplicht en kunnen ze volstaan met het mededelen van een webadres?

• Het Burgerlijk Wetboek kent twee regelingen met betrekkingen tot de terhandstelling van elektronische algemene voorwaarden: Art. 6:234 lid2 en 3 BW en art. 6:230c onder 3 BW. Dienstverleners als bedoeld in de Dienstenrichtlijn zijn vrijgesteld van de strenge informatieplicht ex art. 6:234 BW en kunnen op grond van art. 6:230c BW volstaan met het mededelen van een webadres.

Wat houdt het herroepingsrecht bij overeenkomst op afstand in, na de wijziging van juni 2014?

• Het nieuwe herroepingsrecht door de Implementatiewet richtlijn consumentenrechten van juni 2014 is opgegaan in Afdeling 6.5.2A BW.
• Op grond van art. 6:230o BW heeft de consument 14 kalenderdagen om de op afstand gesloten overeenkomst zonder een opgave van reden te ontbinden. Indien geen informatie is verstrekt over de bedenktijd van art. 6:230m onder h BW, dan wordt de bedenktijd met ten hoogste 12 maanden lopen. Wordt de informatie alsnog verstrekt binnen die 12 maanden, dan gaat op dat moment de 14-dagentermijn lopen.

In hoeverre is de elektronische vorm van een rechtshandeling aanvaardbaar in het geval de schriftelijke vorm is voorgeschreven?

• Voor een groot aantal overeenkomsten waarvoor de schriftelijke vorm is voorgeschreven, is inmiddels ook de elektronische vorm toegelaten. Voor vele andere rechtshandelingen is het echter nog steeds onduidelijk of zij in elektronische vorm mogen worden verricht. Het probleem hiervan ligt bij de wetgever die te terughoudend is om op grote schaal de elektronische vorm van rechtshandelingen dezelfde status geven als de schriftelijke vorm.

Hoe hanteerbaar is het kooprecht voor digitale inhoud in het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKL/CESL)?

• Het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (CESL) is een voorstel betreffende een optioneel instrument dat veel ruimte biedt voor de toepasselijkheid van het kooprecht in situaties betreffende digitale inhoud. In art. 2 sub j CESL is de definitie van digitale inhoud te vinden:
• ‘Gegevens die, al dan niet volgens de specificaties van de koper, in digitale vorm geproduceerd en geleverd kunnen worden, inclusief video, audio, afbeeldingen of schriftelijke digitale inhoud, digitale spellen, software en digitale inhoud waarmee bestaande hardware of software kan worden gepersonaliseerd.’
• Hoe zit het in het geval dat de eindgebruiker de digitale inhoud niet als bestand ontvangt, maar allen toegang krijgt tot het informatieproduct? Denk bijvoorbeeld aan Spotify of ‘Software as a service’.
• Loos pleit voor een brede toepassing van het CESL, maar maakt een uitzondering voor overeenkomsten waarbij men eenmalig via streaming toegang krijgt tot een informatieproduct. Rinzema pleit ervoor om voor elk denkbare licentieverschaffing voor software het kooprecht toe te passen.
• De centrale vraag betreft de vraag in hoeverre het begrip ‘digitale inhoud’ hanteerbaar is om contracten met betrekking tot dit object tot koop te kunnen kwalificeren.

Digitale inhoud verkopen onder nationale of Europese wetgeving?

• Art. 2 onderdeel j ontwerp-Verordening: Digitale inhoud betreft gegevens die, al dan niet volgens de specificaties van de verkoper, in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, inclusief video, audio, afbeeldingen of schriftelijke digitale inhoud, digitale spellen, software en digitale inhoud waarmee bestaande hardware of software kan worden gepersonaliseerd, maar met uitzondering van financiële diensten, juridisch of financieel advies dat verstrekt wordt in elektronische vorm, elektronische diensten betreffende de gezondheidszorg, elektronische communicatiediensten en elektronische netwerken en bijbehorende faciliteiten en diensten, gokken, en het creëren van nieuwe digitale inhoud door consumenten of andere interacties met de creaties van andere gebruikers.
• In amendement 59 stelt het Europees Parlement de volgende verduidelijking voor: Het kan worden geleverd via downloading, streaming, op een duurzame drager of door enig ander middel. Digitale inhoud kan worden verstrekt tegen betaling van een prijs in geld of anderszins tegen betaling. Ook wordt gesteld dat de ‘definition of digital content should be extended to include free-of-charge digital content’. Dit wordt beargumenteerd met het feit dat de levering van gratis digitale inhoud ook gewoon een business model betreft waarbij consumenten met hun persoonlijke gegevens betalen in plaats van geld. Ook vertegenwoordigen virtuele betaalmiddelen in zichzelf al een geldelijke waarde.
• Art. 5 onderdeel b ontwerp-Verordening betreft nog een beperking op het toepassingsbereik van het GEKR: De digitale inhoud dient door de gebruiker te kunnen worden opgeslagen, verwerkt en hergebruikt. Ook dient alleen hij er toegang tot te kunnen hebben. O.a. streaming valt hiermee buiten het toepassingsbereik van het GEKR.
• Voor zover digitale inhoud in the cloud van een derde wordt afgeleverd, zal de levering van de digitale inhoud wel, maar de opslag daarvan niet binnen het toepassingsgebied van het GEKR vallen, omdat zuivere opslagdiensten geen koopachtige relatie betreffen.

Hoe is het doorverkopen van gedownloade software geregeld (na het arrest Usedsoft/Oracle)?

Het arrest Usedsoft/Oracle is belangrijk inzake de draagwijdte van de communautaire uitputting van het distributierecht inzake software. Het principe is terug te vinden in art. 4 Softwarerichtlijn 1991 en art. 12b Auteurswet en bepaalt dat de eerste verkoop van een kopie van een programma leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.

Welke mogelijkheden er zijn om de softwaredistributie hanteerbaar te krijgen?

• Software levert als juridisch verschijnsel bijzonder veel interessante civielrechtelijke vragen op. De vraag die centraal staat betreft de vraag welke mogelijkheden er zijn om de softwaredistributie hanteerbaar te krijgen.
• Om een exemplaar van auteursrechtelijk beschermd werk te (doen) verspreiden in het verkeer zijn minimaal drie partijen nodig: De producent, de reseller en de gebruiker.
• Bij software blijft de auteur veel duidelijker dan bij boeken bij de gebruiker van de software betrokken, door de licentierelatie. De Europese Softwarerichtlijn is geïmplementeerd in art. 45h e.v. Aw. Op grond van art. 45j e.v. Aw heeft de gebruiker enige minimumrechten die een voortdurend gebruik voor het beoogde doel van de software moet garanderen. De auteur mag de minimumrechten, die van dwingend recht zijn, niet wegcontracteren. Wel mag hij nadere gebruiksvoorwaarden opleggen, die bijvoorbeeld betrekking kunnen hebben op het aantal personen of computers waarmee de software gebruikt mag worden. Bij de verkoop van een kopie van de software wordt op grond van art. 45j Aw de benodigde gebruikslicentie impliciet verleend.
• Bij een shrink-wraplicentie wordt het softwarepakket aangeleverd in een krimpfolieverpakking. Door het openen van deze verpakking stemt men in met de algemene voorwaarden die in deze verpakking aanwezig zijn.
• Bij een click-wraplicentie gaat de gebruiker akkoord met de algemene voorwaarden voorafgaand aan de installatie, door een vakje aan te vinken waarmee men verklaard de voorwaarden te hebben gelezen en er mee akkoord te gaan.
• Er is in de literatuur een discussie ontstaan rondom de vraag waarop de verkrijger de licenties onder ogen moet krijgen om te kunnen gelden, gezien de vermogensrechtelijke regels van de totstandkoming van de overeenkomst.

Bronnen en meer lezen?

• Samenvattingen Shop ICT Recht & Kennismanagement
• Keuzewijzer voor samenvattingen van ICT in de rechtspraktijk - Dijkstra & de Vey Mestdagh - 1e druk