Overtuigend zijn: leren of versterken

Het ondernemingsrecht is een onderdeel van het privaatrecht. In het ondernemingsrecht bevinden zich de rechtsvormen waarmee ondernemingen gedreven kunnen worden. De rechtsvorm is in feite een gereedschap om de onderneming goed te kunnen laten functioneren. Het eerste doel van het ondernemingsrecht is dan ook facilitair. Dit betekent dat de juridische ondernemingsvormen sterk beïnvloed worden door het functioneren van een onderneming. Een voorbeeld hiervan is de efficiency van een onderneming.

Het ondernemingsrecht regelt drie onderwerpen:

1. Hoe wordt de interne structuur van een onderneming geregeld?

2. Wie zijn bevoegd om als vertegenwoordigers van de onderneming rechtshandelingen te verrichten?

3. Hoe is de aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid van bijvoorbeeld bestuurders geregeld?

1.1 Wat is een besloten vennootschap?

In Nederland wordt veel gebruik gemaakt van de besloten vennootschap (BV). Op dit moment zijn er ongeveer 900.000 BV’s. BV’s worden onder meer gebruikt voor het runnen van een onderneming, zoals het drijven van een snackbar met vijf personeelsleden of zeer grote ondernemingen met duizenden medewerkers. Er worden echter ruim 200.000 BV’s niet gebruikt voor het runnen van een onderneming, maar wel voor bijvoorbeeld het fiscaal voordelig opbouwen van een pensioen.

In art. 2:175 lid 1 BW staat de definitie van de BV. Een kenmerk van een BV is, dat de BV een rechtspersoon is die een in één of meerdere overdraagbare aandelen verdeeld kapitaal heeft (art 2:175 lid 1 BW). Het is alleen mogelijk om deel te nemen in de BV wanneer men een of meerdere aandelen bezit, daarom wordt de BV ook geschaard onder de kapitaalvennootschappen (ook wel kapitaalassociaties genoemd).

Een vereiste dat in acht genomen moet worden is dat er minimaal één aandeel dient te worden uitgegeven. Het nominale bedrag van de aandelen en het te storten bedrag hoeft niet hoog te liggen, omdat er bij de BV geen vereist minimumkapitaal (meer) geldt. Bij een BV mogen de aandelen in handen zijn van een enkele aandeelhouder in het Nederlandse recht.

Het aandeel vervult verschillende functies:

• Het is een middel om vermogen aan te trekken

• Winstverdeling (art. 2:216 BW). De winstuitkering op een aandeel wordt ook wel dividend genoemd.

• Stemrecht (art. 2:228 BW)

• Voor de aandeelhouder is het aandeel een vermogensobject, omdat het vatbaar is voor overdracht

Een BV is in beginsel besloten. Dit betekent dat de uitgegeven aandelen niet zomaar kunnen worden overgedragen. Op grond van art. 2:195 lid 1 BW dient een aandeelhouder die zijn aandelen wil overdragen deze eerst aan te bieden aan de overige aandeelhouders. De statuten kunnen echter bepalen dat de overdracht van aandelen kan plaatsvinden zonder aanbieding van de aandelen aan de overige aandeelhouders. De in art. 2:195 lid 1 BW neergelegde regeling wordt ook wel een blokkeringsregeling genoemd. Er moet nog bij worden vermeld dat de overdracht van aandelen alleen bij notariële akte kan plaatsvinden. Volgens art. 2:194 BW moeten alle houders van aandelen in de BV worden opgenomen in een door het bestuur bijgehouden register, zodat de BV weet wie haar aandeelhouders zijn. De BV is in Nederland populair, omdat de aandeelhouders en bestuurders in beginsel niet aansprakelijk zijn voor handelingen die zijn verricht door de BV. Voor de aandeelhouder is dit uitgedrukt in art. 2:175 BW.

Per 1 oktober 2012 is het BV-recht flink herzien. De gedachte achter deze flinke herziening, is het bevorderen van het ondernemerschap. De wetgever wilde door deze herziening de BV aantrekkelijker maken voor startende ondernemers. Hiervoor zochten diverse Nederlandse ondernemers hun toevlucht in buitenlandse rechtsvormen, zoals de Engelse limited company. Een van de opvallendste veranderingen is de schrapping van het verplichte minimumkapitaal van €18.000. Verder zijn alle blokkeringsregelingen niet langer meer verplicht.

1.2 Wat is een naamloze vennootschap?

In Nederland bestaan naar verluidt ongeveer 4000 naamloze vennootschappen (NV). Dit komt, omdat de NV vooral wordt gebruikt door grote ondernemingen. Een aantal NV’s is genoteerd op een effectenbeurs, zoals Euronext Amsterdam. Volgens art. 2:67 lid 2 BW bedraagt het minimumkapitaal van de NV € 45.000. De NV is daardoor minder aantrekkelijk dan de BV. Net als de BV kent de NV volgens art. 2:64 BW een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. De NV is evenals de BV een kapitaalassociatie en het aandeel vervult dezelfde functies. Bij een NV hoeven de aandelen niet op naam te luiden. Dit betekent dat een NV aandelen aan toonder kan uitgeven die tevens vrij overdraagbaar zijn.

1.3 Wat is de vennootschap onder firma en de maatschap?

Een maatschap is een samenwerkingsovereenkomst tussen twee of meerdere personen van obligatoire aard. In beginsel is het sluiten van een maatschapsovereenkomst vormvrij. Het doel van de maatschap is door middel van samenwerking het behalen van vermogensrechtelijk voordeel dat ten goede komt aan de vennoten. Er kan dus geconcludeerd worden dat de maatschap, net als de NV en BV, streeft naar winst. Bij de maatschap is er sprake van samenwerking voor gemeenschappelijke rekening ten behoeve van een gemeenschappelijk doel. De winsten die de maatschap behaalt, worden volgens een afgesproken verdeelsleutel verdeeld over de vennoten in de maatschap. Voordat er überhaupt een maatschap kan worden gestart, moeten de vennoten iets inbrengen in de maatschap. Deze inbreng kan bijvoorbeeld bestaan uit kapitaalgoederen of arbeid. De maatschap is geregeld in Boek 7A BW, artikelen 1655-1688.

Wanneer een maatschap onder gemeenschappelijke naam (firmanaam) een onderneming drijft of voert, dan gelden naast de bepalingen van Boek 7A: 1655-1688 BW, ook art. 16-34 K. Deze maatschap wordt dan de vennootschap onder firma (vof) genoemd. Het verschil tussen de vof en de gewone maatschap is onder meer dat bij een vof de vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn op basis van art. 18 K, terwijl bij de maatschap de vennoten voor gelijke delen aansprakelijk zijn op grond van art. 7A:1680 BW.

Wat betreft de samenwerking bij een maatschap en de vof valt het volgende te zeggen: de vennoten dienen op basis van gelijkheid samen te werken. Dit houdt in dat er geen sprake mag zijn van een positie van ondergeschiktheid, want dit zou kunnen wijzen op een arbeidsovereenkomst. De vennoten dienen gezamenlijk het beleid te bepalen van de maatschap of vof. Er wordt ook gezegd dat een maatschap of vof intuitu personae wordt genoemd. Dit betekent dat de samenwerking hoogstpersoonlijk wordt aangegaan. De maatschap en de vof worden ook wel personenassociaties of personenvennootschappen genoemd.

Een maatschap kan onder meer worden gebruikt voor het gezamenlijk uitoefenen van het beroep van advocaat of plastisch chirurg. Diverse advocaten en chirurgen oefenen hun professie uit voor gemeenschappelijke rekening. Dit houdt in, dat zij onderling hun winsten en verliezen verrekenen. De inbreng bestaat meestal uit arbeid. De beroeps- of bedrijfsuitoefening kan bij een maatschap stil plaatsvinden. Dit houdt in dat er naar buiten niets blijkt van een gezamenlijk beroeps- of bedrijfsuitoefening. Stille maatschappen komen onder meer voor in de agrarische sector. De zoon van de boerenfamilie oefent voor de buitenwereld het boerenbedrijf uit, maar intern heeft de zoon overleg met zijn vader over de stukken land. Een openbare maatschap is het type maatschap dat op duidelijke wijze naar buiten toe onder een gemeenschappelijke naam optreedt, dit gebeurt veelal in de advocatuur.

Het onderscheid tussen beroeps- en bedrijfsuitvoering kan zeer gemakkelijk worden gemaakt. Bij beroepsuitoefening is er sprake van persoonlijke dienstverlening. Dit houdt in, dat de persoonlijke kwaliteiten van de dienstverlener voorop staan. Een beroepsuitoefenaar dient de belangen van zijn cliënt te behartigen. Voorbeelden van beroepsuitoefenaars zijn advocaten, artsen en notarissen. Het beroepsgeheim geldt voor beroepsuitoefenaars en is neergelegd in de beroepsregels. Bij bedrijfsuitoefening staat het uitoefenen van het bedrijf centraal. Dit houdt in, dat persoonlijke dienstverlening en vertrouwelijkheid minder prioriteit hebben. De bakker, slager en de snackbarhouder zijn voorbeelden van beroepen die een bedrijf uitoefenen. Het verschil tussen bedrijf en beroep is echter in rap tempo aan het vervagen. Dit komt onder meer doordat beroepsuitoefenaars in toenemende mate gebruik maken van een BV-vorm. Vele grote Nederlandse advocatenkantoren maken zelfs gebruik een NV-vorm. De NV was oorspronkelijk opgezet voor bedrijfsuitoefening. Het verschil tussen beroep en bedrijf vervaagt steeds meer, omdat beroepsbeoefenaren steeds meer gebruik maken van rechtsvormen die bestemd zijn voor bedrijfsuitoefening,

Er zijn twee verschillen te noemen tussen de vof en de maatschap.

• Het eerste verschil is te vinden in de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bij een vof heeft op grond van art. 17 lid 1 K elke vennoot vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dit houdt in dat elke vennoot namens de vof mag handelen. Er is wel een optie mogelijk dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt beperkt door middel van een vennootschapsovereenkomst. Bij een maatschap mag op basis van art. 7A:1679 BW een vennoot alleen vertegenwoordigen als de overige vennoten hem daarvoor een volmacht hebben verleend. De maatschap is meer intern gericht dan de vof; dit verklaart waarom de overige vennoten bij een maatschap een volmacht moeten verlenen voordat een vennoot mag vertegenwoordigen. Er worden ook bij een maatschap minder profijtelijke transacties afgesloten.

• Het tweede verschil heeft te maken met de aansprakelijkheid. Bij een vof zijn alle vennoten volgens art. 18 K hoofdelijk aansprakelijk. Voor de maatschap is de aansprakelijkheidsregeling wat soepeler, omdat art. 7A:1679 en 1680 BW aangeven dat de vennoten bij een maatschap slechts voor gelijke delen aan te spreken zijn voor vennootschapsschulden.

Ook op de maatschap en de vof is de Wet op de ondernemingsraden van toepassing (als er een ondernemingsraad moet worden ingesteld). Verder is de Handelsregisterwet 2007 van toepassing op de maatschap en de vof. In het bijzonder wijzen wij op art. 29 K. Dit strenge artikel is van toepassing wanneer de inschrijving van de vof in het handelsregister niet heeft plaatsgevonden. Het gevolg hiervan is dat de vof bij het achterwege laten van inschrijving in het handelsregister geacht wordt alle handelingen te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Een ander gevolg is dat dan de vertegenwoordigingsbevoegdheid onbeperkt is. Dit betekent dat diegene die handelt namens de vof zijn medevennoten ook kan binden aan de transacties. Dit is zeer risicovol. Er kan een nuancering worden aangebracht, want de vof en haar vennoten zijn niet gebonden wanneer de wederpartij van de vof op de hoogte was van een beperking of uitsluiting van de vertegenwoordigingsbevoegdheid.

1.4 Wat zijn de verschillen tussen de maatschap en vof en de BV en NV?

1.5 Wat zijn de tussenvormen 'commanditaire vennootschap' en 'coöperatie'?

De commanditaire vennootschap (CV) en de coöperatie zijn rechtsvormen die tussen de BV/NV en de stille en openbare vennootschap instaan. De commanditaire vennootschap is net als de stille en openbare vennootschap een samenwerkingsovereenkomst. Eén of meer hoofdelijk verbonden vennoten (de besturende vennoten) sluiten een overeenkomst met één of meer geldschieters die beperkt aansprakelijk zijn (commanditaire vennoten). Er zijn slechts drie bepalingen die specifiek gericht zijn op de commanditaire vennootschap: art. 19, 20 en 21 K. Deze artikelen gaan met name over handelingen die een commanditaire vennoot naar buiten toe verricht. Alleen de besturende vennoten mogen externe handelingen verrichten. Wanneer een commanditaire vennoot zich hier niet aan houdt en wel externe handelingen verricht is, wordt hij jegens derden als besturende vennoot beschouwd en is hij daardoor, net zoals een besturende vennoot, hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen die tijdens of na zijn verboden handeling zijn ontstaan. De Hoge Raad heeft dit verzwakt in een arrest van 29 mei 2015 (NJ 2015/380), door te beslissen dat de aansprakelijkheid moet worden verlicht, als deze in een onevenredige verhouding staat tot de aard en de ernst van de overtreding van het beheersverbod.

De commanditaire vennoot mag wel naar binnen toe bepaalde gedragingen verrichten, zoals samen met de besturende vennoten het interne beleid bepalen. Verder is een commanditaire vennoot niet tot meer gehouden dan het bedrag van zijn inbreng. In het handelsregister wordt het bedrag opgenomen van de commanditaire inbreng, maar daarbij wordt niet vermeld van wie deze inbreng afkomstig is, omdat zij in beginsel niet door de schuldeisers van de CV aangesproken kunnen worden.

Op de coöperatie zijn de bepalingen art. 2:53 – 63j BW van toepassing.

De coöperatie moet bepaalde overeenkomsten sluiten met haar leden (art. 2:53 lid 1 BW), omdat zij haar werkzaamheden ten dienste van haar leden moet verrichten (Boek 2 BW). Een coöperatie mag winst uitkeren aan haar leden (art. 2:53a BW) en mag onder bepaalde omstandigheden ook overeenkomsten sluiten met derden (art. 2:53 lid 3 BW). Met derden mogen alleen overeenkomsten worden gesloten, als de overeenkomsten met de leden hierdoor niet van ondergeschikte betekenis geraken (bijvoorbeeld meer derden dan leden).

De coöperatie moet als het ware de economische belangen van haar leden behartigen. De coöperatie heeft als doel te voorzien in stoffelijke behoeften van haar leden. Het regime van de aansprakelijkheid van de coöperatie is niet zo streng, aangezien de aansprakelijkheid lijkt op die van de NV en BV. De uitsluiting van de aansprakelijkheid moet de coöperatie echter wel in de naam duidelijk maken (U.A. of B.A). Veel bepalingen die van toepassing zijn op een vereniging zijn ook van toepassing op een coöperatie, omdat de coöperatie door is opgezet als vereniging. Het is echter geen bijzondere soort van vereniging, maar een aparte rechtsvorm. Een belangrijke uitzondering vormt het artikel over het uitkeren van winst. Dit mag een vereniging niet, in tegenstelling tot een coöperatie (art. 2:26 lid 3 BW).

1.6 Wat is een concern?

Het is mogelijk om combinaties te maken tussen verschillende ondernemingsvormen. Met deze combinaties wordt dan één onderneming gedreven. Deze combinatie kan bestaan uit NV’s, BV’s, openbare vennootschappen en commanditaire vennootschappen. Boek 2 houdt op verschillende plaatsen rekening met deze combinatievormen. De aandeelhoudende organisatie heet moedermaatschappij, of –vennootschap, en de ondernemingen waarvan de aandelen door de moedervennootschap gehouden worden heten dochtermaatschappijen, of – vennootschappen. Het geheel van deze rechtsvormen heet concern of groep (art. 2:24b BW) en vormt één onderneming.

1.7 Wat is de rechtspersoonlijkheid?

Artikel 2:3 BW bepaalt dat de NV, BV en coöperatie rechtspersonen zijn. De overige rechtsvormen zijn bijzondere types van overeenkomsten. Rechtspersoonlijkheid houdt in, dat de rechtspersoon zelf drager van rechten en plichten kan zijn. Hierdoor kan een rechtspersoon vermogensrechtelijke handelingen verrichten. In artikel 2:1-3 BW wordt bepaald welke lichamen rechtspersoonlijkheid kunnen hebben. Nederland kent hierin een gesloten systeem. Dit systeem lijkt veel op het systeem dat wordt gehanteerd in het goederenrecht. Het is niet mogelijk om rechten te creëren buiten de door de wetgever toegelaten gevallen.

1.8 Wat is de eenmanszaak?

Een ondernemer hoeft niet per se gebruik te maken van één van bovengenoemde ondernemingsvormen. Hij kan bijvoorbeeld ook een eenmanszaak oprichten. Dit houdt in dat een natuurlijk persoon een onderneming drijft die niet onder een van de hiervoor besproken ondernemingsvormen valt. Hij is zelf hoofdelijk aansprakelijk voor schulden die namens of door hem zijn aangegaan met zijn privé vermogen. Er kunnen wel werknemers in dienst zijn bij de eenmanszaak. Een eenmanszaak moet in het handelsregister worden ingeschreven (art. 5, onder b Handelsregisterwet). Een eenmanszaak kan in zijn geheel verkocht worden, maar niet als een geheel geleverd worden, omdat een eenmanszaak geen goed is in de zin van art. 3:1 BW. Dit houdt concreet in dat elk deel van de zaak op zijn eigen wijze geleverd zal moeten worden.

1.9 Wat zijn de vereniging en de stichting?

De vereniging en stichting zijn niet gerechtigd om winstuitkeringen te doen (art. 2:26 lid 3 en 2:285 lid 3 BW). De stichting mag daarnaast alleen uitkeringen doen aan anderen dan haar oprichters en degenen die deel uitmaken van haar organen en slechts voor zoverre deze uitkeringen een ideële strekking hebben. Een stichting mag geen leden hebben (art. 2:285 lid 1 BW). De vereniging mag dit wel en heeft ook een ledenvergadering. Wanneer een stichting of een vereniging een uitkering doet in strijd met art. 2:26 lid 3 BW en art. 2:285 lid 3 BW, dan kan op verzoek van het openbaar ministerie of een belanghebbende de betreffende stichting of vereniging door de rechtbank worden ontbonden op grond van art. 2:21 lid 3 BW.

1.10 Wat is het handelsregister?

Het handelsregister is een volledig geautomatiseerde databank voor ondernemingen. 

Art. 2 Hrgb 2008 geeft een definitie van onderneming: 'Van een onderneming is sprake indien een voldoende zelfstandig optredende organisatorisch eenheid van één of meer personen bestaat waarin door voldoende inbreng van arbeid of middelen, ten behoeve van derden diensten of goederen worden geleverd of werken tot stand worden gebracht met het oogmerk daarmee materieel voordeel te behalen.' In essentie: het moet gaan om een bedrijf waarmee winst wordt beoogd. Deze definitie is gebaseerd op rechtspraak van de Hoge Raad (o.a. Coöperatieve Flatexploitatievereniging 'Mariahoeve, HR 13-01-1996 en Hirschmann, HR 12-12-1989). In twee beleidsregels is uitgewerkt hoe de Kamer van Koophandel (KvK) deze definitie moet toepassen, waarbij het uitgangspunt is dat er vrij snel sprake is van een onderneming.

Art. 25 Hrgw 2007 bevat twee belangrijke regels:

• Een derde mag afgaan op hetgeen in het handelsregister is opgenomen.

• Als een feit er niet in het handelsregister staat, maar er wel in had moeten staan, mag degene aan wie de onderneming toebehoort zich niet op dat feit beroepen jegens iemand die dat feit dan ook niet kende (Damen/Geho, HR 09-02-1984).

Op het arrest Damen/Geho is wel een uitzondering mogelijk. In HR 18 juni 1952, NJ 1953/530 heeft de Hoge Raad overwogen dat iemand geen beroep kan op art. 25 Hrgw 2007 wanneer diegene een vordering heeft op iemand uit hoofde van bijvoorbeeld onrechtmatige daad. De reden hiervan is dat art. 25 Hrgw 2007 alleen dient om derden te beschermen die transacties afsluiten. Het slachtoffer van de onrechtmatige daad kan de oud-ondernemer simpelweg niet aanspreken omdat de oud-ondernemer niet diegene kan zijn die de onrechtmatige daad heeft gepleegd. Het is immers niet mogelijk om het handelsregister te raadplegen voordat de onrechtmatige daad wordt begaan.

Om als onderneming ingeschreven te staan in het handelsregister dient de ingeschrevene jaarlijks een bedrag te betalen aan de Kamer van Koophandel.

1.11 Wat is de Wet op de ondernemingsraden (WOR)?

Iedere onderneming die 50 of meer werknemers in dienst heeft, moet een ondernemingsraad instellen (art. 2 lid 1 WOR). Het begrip onderneming in deze wet is zeer ruim (art. 1 lid 1 onder c); namelijk alle mogelijke organisaties waar arbeid verricht wordt. Het is veel ruimer dan het begrip onderneming dat gehanteerd wordt in de handelsregisterwet. Aan ondernemingsraden komen belangrijke inspraakrechten toe, die geregeld zijn in met name art. 25, 26 en 27 WOR.

1.12 Wat zijn de verschillende types NV’s en BV’s?

Wanneer een NV of BV aan bepaalde criteria voor de omvang voldoet (art. 2:153/263 BW), worden zij een structuur-nv/bv genoemd en geldt een structuurregime. Zij zijn verplicht om een raad van commissarissen in te stellen. Sommige NV’s en BV’s worden vrijgesteld van het structuurregime, hiervan is sprake wanneer zij een afhankelijke maatschappij zijn van een structuurvennootschap (art. 152/262 jo 2:153/263 lid 2 onder a BW). Ook zijn er vennootschappen die slechts gedeeltelijk onder het structuurregime vallen (art. 2:155/265 BW en art. 2:155a/265a BW).

Een NV of BV waarbij één persoon alle aandelen houdt wordt een eenpersoons-nv of bv genoemd. Hiervoor gelden enkele aparte regels. Een voorbeeld is art. 2:137/247 BW, dat eist dat transacties tussen de nv of de bv en de enige aandeelhouder schriftelijk worden vastgelegd, op straffe van vernietigbaarheid. Er wordt verlangd dat de naam van de aandeelhouder (of de namen van de deelgenoten in een huwelijksgemeenschap waartoe de aandelen in de bv of nv toebehoren) in het handelsregister wordt opgenomen. Ook moet de woonplaats worden vermeld. Er waren de nodige bezwaren tegen deze verplichting, maar dit kan in de praktijk worden opgelost door een aandeel van de vennootschap over te dragen aan een betrouwbare derde.

1.13 Wat is het belangenpluralisme?

Een Nederlandse vennootschap mag bij haar handelen niet slechts het belang van de aandeelhouders begunstigen, maar dient steeds rekening te houden met een pluraliteit van belangen (zie bijvoorbeeld het arrest ABN AMRO Holding, HR 13-07-2007 en art. 2:129/239 lid 5 BW). Wanneer de aandeelhoudersvergadering, bijvoorbeeld, het besluit neemt om een grote winstuitkering te doen, moet de aandeelhoudersvergadering rekening houden met de belangen van de schuldeisers. Hierdoor is het nemen van besluiten soms erg gecompliceerd in een vennootschap. Het ondernemingsrecht heeft een facilitair karakter; het idee van het belangenpluralisme brengt de meer regulatieve kant van het ondernemingsrecht naar voren.

Bron: De kern van het ondernemingsrecht van Kroeze et al.